职工刘某申请劳动争议仲裁，要求裁决某时装公司向其支付延时加班工资、解除劳动关系经济补偿金等。刘某在公司的岗位为导购，月工资由固定部分（含基本工资、岗位工资）和销售提成构成，销售提成每月不固定，根据实际销售额计发。

刘某根据排班表上班，公司的内部办公系统中记录有员工每月可享受的调休小时数，刘某存在加班的事实。对于刘某的申请，公司辩称，双方签订的劳动合同已明确约定基本工资作为加班费计算基础，不应将销售提成作为计算加班费的基数。刘某则主张，应以其每月实际应得工资作为加班工资基数。

审理结果

仲裁和一审法院均认为刘某存在延时加班，双方虽在劳动合同中约定了基本工资作为加班工资计算基数，但刘某实际月工资标准高于基本工资。因此，应以刘某实际月工资标准作为延时加班工资基数，但是，对月销售提成是否计入加班工资基数，仲裁机构和法院持有不同观点。

仲裁认为：应以基本工资、岗位工资和月销售提成作为加班工资基数。

法院认为：应以每月固定发放的基本工资和岗位工资之和作为加班工资基数，每月销售提成数额不固定，不应计入加班工资基数。

评析意见

《北京市工资支付规定》第四十四条规定，加班费计算基数应当按照以下规则确定：（一）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；（二）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数确定；（三）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。依照前款确定的加班工资基数不得低于本市规定的最低工资标准，但劳动者实际月工资高于最低工资标准，且劳动者主张以实际月工资作为加班工资基数的，可予以采信。本案中，基本工资和岗位工资应计入加班工资基数基本无争议，但关于按月发放的提成是否应计入加班工资基数存在两种观点：

一种观点认为，《北京市高级人民法院 北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（三）第22条中明确规定：“劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际发放的工资作为计算基数。用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资……劳动者的当月奖金具有‘劳动者正常工作时间工资报酬’性质的属于工资组成部分。劳动者的当月工资与当月奖金发放日期不一致的，应将这两部分合计作为加班费计算基数。用人单位不按月、按季发放的奖金，根据实际情况判断可以不作为加班费计算基数。”

上述条文中虽未涉及提成，但提成的性质与奖金类似，且本案中劳动者属于销售岗位，此类岗位的工资构成中固定部分的工资标准较低（一般为当地最低工资标准），劳动者的月收入主要来源于销售提成，此类岗位只要劳动者正常出勤并提供劳动就会产生月销售提成，故提成属于劳动者提供正常劳动应获得的劳动报酬，应计入加班工资基数。

另一种观点认为，提成不应作为加班费的计算基数。提成工资的计算仅与销售额有关，与工作时间、基本工资等无关，反映的是劳动者的工作业绩。在劳动者存在加班事实的前提下，销售额的完成必然发生在正常工作时间之外，且工作时间长短与销售额在某种程度上成正比，若将提成工资作为加班费计算依据，必然会发生重复计算的问题。加班工资制度的设置初衷是为了保障劳动者休息的权利，在劳动者无法获得充分的休息时，要求单位支付加班工资作为补偿。在劳动者的工资构成为基本工资加提成工资的情况下，加班费计算已有基本工资作为“垫底”计算标准，将提成工资刨除不会导致加班费计算无据可依。实际操作中，以基本工资作为计算基数，从数额计算角度亦能够达到形式公平。

法律并未对加班工资基数进行统一规定，而是由各地出台会议纪要、指导意见，通行规则大致为有约定从约定，最低以最低工资标准为限，应得工资高于约定的从高，无约定以应得工资为准。但是，经查询发现，各地关于加班工资基数的文件中并未直接提及按月发放的提成是否应计入加班工资基数。

不过，考虑到法律设定延时加班工资的立法目的是让劳动者基于延时工作而获得比其正常工作时更多的工资，以弥补其对部分休息权的让渡，要求利益获得者为此支付更高的对价。从这个角度看，加班工资基数应以劳动者正常工作时间内应得的全部工资总额为标准计算。

东城区劳动人事争议仲裁院 丁月涵