《劳动合同法》第39条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除其劳动合同。可是，肖强所在的公司却以其被公安机关拘留9天为由将其辞退。为此，双方发生劳动争议。近日，经仲裁调解公司收回辞退决定，肖强恢复工作。

对此，北京市弘嘉律师事务所张立德律师说，由于该公司没弄清员工被行政拘留仅仅是行政处罚并非被追究刑事责任，就贸然使用上述法律规定解除员工劳动关系，其行为是违法的。现在，该公司按照调解协议办事就对了，不然的话，公司将来不仅要输官司还需赔偿员工的损失！

因打架被行政拘留 企业辞退被拘员工

今年2月的一天晚上，加班之后的肖强应朋友邀请来到一家餐厅聚餐。期间，因邻桌客人与其朋友发生争吵，肖强便替朋友出手打伤他人。对方报警后，警察将肖强带到派出所讯问，并于当晚决定对其拘留9天。

第二天，一向准时上下班的肖强没到岗上班。一开始，部门经理还认为他可能因事晚来一会儿。但是，临近下班时，肖强还未到。一打听，才知道他被公安机关拘留了。

公司知道肖强被拘留后认为其无端参与打架斗殴，系酗酒闹事，对公司造成恶劣影响。为严明纪律，公司决定依据《劳动合同法》第39条规定及相关规章制度解除肖强的劳动合同。

肖强拘留期满后返回公司要求上班，公司不同意。肖强认为公司解除其劳动关系的做法违反法律规定。于是，他向仲裁机构提出申请，要求裁决公司继续履行劳动合同。

行政拘留并非刑事处罚

辞被拘员工属用法错误

在仲裁机构开庭审理本案前，仲裁庭组织双方调解。

期间，张立德 律师提出，肖强所受行政拘留并不是刑事处罚，而公司不能正确界定二者的区别，并错误地适用《劳动合同法》第39条规定解除肖强的劳动合同，该行为属违法解除劳动关系。如果公司不改变其错误决定、恢复肖强的工作，由此造成的损失由公司负担。

在认识到自身错误后，公司同意仲裁调解意见，撤销本公司辞退决定，恢复肖强的工作。

对于行政拘留与刑事处罚的区别，张律师说，行政拘留只发生在员工违反《行政处罚法》《治安管理处罚法》行政法律法规规定，或因参与酗酒闹事、打架斗殴，或因实施性骚扰、偷盗、损害公私财产、扰乱公共秩序，甚至发生了侮辱或恐吓他人、卖淫、嫖娼、吸毒等情节，但因其不构成犯罪，不能追究其刑事责任，只能对其实施行政拘留。同样，因其不构成犯罪，企业不能据此与其解除劳动合同。

而《劳动合同法》第39条中的“被依法追究刑事责任”，是指依据国家刑事法律规定，对犯罪分子依照刑事法律的规定追究法律责任。这些犯罪分子通常是“被人民法院判处刑罚”，或者“被人民法院依据刑法第32条(因情节轻微等)免予刑事处分”，唯有此时，用人单位方可解除该员工的劳动合同。

由此来看，肖强所在公司的选择是明智的。

禁止打架斗殴纳入制度

严重违章可以解除合同

本案争议的结果，是公司留下了参与打架斗殴的员工。那么，这样做会不会助长员工继续参与此类事件的不良风气呢？张律师说，要禁止这种现象，企业可以制订相应的规章制度对这种行为进行约束和引导。

张律师说，《治安管理处罚法》第10条指明，行政拘留属行政处罚的一种。它通常适用于制裁严重违反治安管理但不构成犯罪，而警告、罚款处罚又不足以惩戒这种情况。既然如此，员工被行政拘留与被追究刑事责任就完全是两回事儿，企业不能据此解除员工的劳动合同。

对于员工在企业办公场所或者在工作中因违反行政法规被行政拘留，譬如在工作场所发生打架斗殴、在工作期间对女同事性骚扰、在办公场所吸毒、聚众扰乱企业经营秩序时，张律师认为，企业可用规章制度明确上述行为属于违反企业规章制度，而员工因此被行政拘留的属于企业可解除劳动合同的严重情节。此时，企业再以严重违纪为由解除员工的劳动关系就合情合理合法了。

对于员工在企业办公场所之外或者非在工作中违反行政法律法规被行政拘留的，譬如私人聚会后因酒驾被行政拘留、下班后在酒吧吸毒或酗酒闹事儿、嫖娼等，张律师认为，对此类问题的处理，总的原则是应当看此事是否与企业用工管理直接相关，如果无关就无需管它。反之，可同样通过规章制度加以处理。

□本报记者 赵新政