按照《劳动合同法》的规定，员工入职后，用人单位有义务与之签订劳动合同。然而由于内退人员的社保等费用仍由原单位继续缴纳，因此，招录其他单位内退人员的企业往往会与之签订劳务协议。那么，在这种情况下，是否只要签了劳务协议，双方就一定成立劳务关系，而不能再成立劳动关系呢？根据相关司法解释的规定，并非如此，笔者拟结合下述案例做一简要分析。

■内退后到其他公司打工

■与用工方签订劳务协议

■离职时被否认劳动关系

■员工诉至法院终讨说法

案例回放

内退后到其他企业打工 离职时遭否认劳动关系

老赵从某铝业公司办理内退手续后，就开始四处打工以维持生计。2013年，老赵经人介绍进入某建筑公司任职。入职伊始，双方签订了《劳务协议》，对服务期限、职务、工资支付周期等内容进行了约定，但就工资标准并没有明确约定。

不久，老赵从该公司离职。他主张其工资分为两部分，一部分由建筑公司以打卡方式支付，另一部分由该公司部门经理通过个人账号转账支付。因该建筑公司未能足额支付工资、加班费等原因，老赵提起诉讼，要求建筑公司向其支付拖欠的工资、加班费、提成款、未签劳动合同二倍工资以及违法解除劳动关系的赔偿金。诉讼中，该建筑公司表示其公司与老赵签订了《劳务协议》，且老赵系内退人员其社保由原单位缴纳，双方之间系劳务关系，并非劳动关系，公司不同意老赵的全部诉讼请求。

法院判决

劳资双方构成劳动关系

单位应当依法支付报酬

一审法院认为该建筑公司对老赵进行考勤管理，老赵接受建筑公司的工作安排并为建筑公司提供持续劳动，建筑公司按月向老赵支付劳动报酬，且支付的方式也具有稳定性和周期性。另外，老赵系某铝业公司的内退人员，符合司法解释的相关规定，具备与建筑公司成立劳动关系的主体资格。故一审法院认定双方之间构成劳动关系，判决建筑公司向老赵支付拖欠工资和加班费。

某建筑公司不服一审判决上诉至北京市一中院。一中院经审理认为老赵属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中规定的未达到法定退休年龄的内退人员，具备与某建筑公司建立劳动关系的主体资格，且老赵接受建筑公司管理、为建筑公司提供持续劳动，建筑公司按月向老赵支付劳动报酬等一系列情形均符合劳动关系的特征。最终驳回建筑公司的上诉，维持了一审判决。

法官说法

用工情况具备相应条件

劳务协议可定劳动关系

本案的核心争议焦点在于老赵与某建筑公司之间法律关系的认定。即老赵与建筑公司签订《劳务合同》并为建筑公司工作的行为应当定性为劳动关系还是劳务关系。

一般认为，从属性是劳动关系的本质特征，也就是说劳动者在人格上、经济上、组织上等多方面从属于用人单位，在司法实践中，法院对劳动关系是否成立的判断主要从以下几个方面考虑：1、劳动者的工作内容是用人单位业务不可或缺的组成部分。2、劳动者提供劳动受到用人单位的指挥，在单位的授意、指导下进行。3、用人单位对劳动者进行管理，包括劳动者要遵守单位的各项规章制度、单位对劳动者进行考勤、考核、纪律约束等多个方面。4、用人单位向劳动者支付工资报酬，且支付周期相对固定、支付数额基本稳定，且具有一定的持续性。劳动者在经济收入上依赖用人单位，自身无需承担单位的经营风险。5、劳动者与用人单位主体合法，即符合劳动法律法规规定的主体资格。

实践中像本案建筑公司一样以劳务关系抗辩劳动关系的案件非常普遍。那么劳动关系和劳务关系有什么区别呢？一般认为可以从以下几个方面进行区别确认：一是双方法律关系性质不同。劳动关系应为用人单位与劳动者形成管理与被管理的人身隶属关系；劳务关系为平等主体形成的财产关系。二是关系的稳定性不同。劳动关系双方当事人关系具有稳定性、持续性；劳务关系多为临时性工作，一般以完成特定工作为目的。三是报酬计算及发放方式不同。劳动关系一般以固定周期计算，在该周期内工资构成相对稳定；劳务关系一般以完成一定工作量作为计算依据，结算方式多为即时结清。

回到本案中，一、二审法院均认为，虽然双方签订的合同名称为“劳务协议”，但从上述标准和方法进行判断老赵与建筑公司之间的法律关系符合劳动关系的特征，最终判定双方构成劳动关系，建筑公司应履行劳动法上的责任和义务。

法官提醒

本案中老赵是内退人员，社保由原单位缴纳，这种情况下是否还可以与其他单位构成劳动关系？这一点在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中有明确规定，“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”据此，该规定所涉人员在新单位任职，可以与新单位构成劳动关系。