2021年7月21日，张某首次入职某贸易公司，岗位为人事经理，双方在签订劳动合同时约定试用期为2个月。同年9月13日，双方解除劳动关系。2023年5月18日，张某再次入职该公司，岗位仍为人事经理，双方签订劳动合同时再次约定了1个月的试用期，并约定试用期月工资8000元，转正后9000元。同年5月31日，双方解除劳动关系，公司按照8000元的标准向张某支付了2023年5月工资。

2023年6月13日，张某申请劳动争议仲裁，主张同一用人单位只能与劳动者约定一次试用期，而他两次入职同一贸易公司且岗位均为人事经理，但该公司却违法约定试用期，请求裁决该公司支付2023年5月18日至5月31日期间违法约定试用期赔偿金及工资差额。贸易公司辩称不存在违法约定试用期的情形，不同意张某的请求。

裁决结果

本案经过审理，劳动争议仲裁机构裁决支持张某的两项仲裁请求。

案件评析

《劳动合同法》第19条第2款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。第83条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

本案中，张某两次入职同一贸易公司，均担任人事经理，根据上述法律规定，该公司只能与张某约定一次试用期。现该公司与张某约定2次试用期，属于违法。鉴于约定的试用期已经实际履行，该公司应以张某试用期满的工资标准，按已经履行的超过法定试用期期间支付赔偿金。此外，还应按照试用期满的工资标准支付该期间的工资差额。因此，张某的请求获得支持。

仲裁提示

用人单位与劳动者建立劳动关系的过程中，试用期是用人单位与劳动者双方进行双向选择的考察期间，意在为履行整个劳动合同期打下基础。现实中，在试用期内因为用人单位用工不合法而导致败诉的情形屡见不鲜。那么，用人单位如何避免违法约定试用期呢？具体来讲，应当注意以下几点：

一、约定试用期不得超过法定期限

《劳动合同法》第19条第1款规定，劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。因此，劳动合同期限3个月以上的均可以约定试用期，劳动者试用期不超过上述法定期限的，均合法有效。实践中，有的用人单位约定的试用期超过了法定期限，例如签订了3年期限的劳动合同，约定了3个月试用期，显然是违法的。如果违法约定的试用期已经履行的，应由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

二、约定试用期不得超过法定次数

《劳动合同法》第19条第2款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此，用人单位应当避免对同一劳动者约定2次或以上试用期。正如上述案例中的情况，同一劳动者2次入职同一用人单位，约定了2次试用期，属于违法约定试用期，用人单位需承担相应赔偿责任。

三、试用期不得单独约定

《劳动合同法》第19条第4款规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。因此，用人单位与劳动者仅签订了试用期劳动合同，那么试用期不成立，该期限视为劳动合同期限。此后用人单位再与劳动者订立劳动合同，即属于第二次订立劳动合同，劳动合同期满时，用人单位丧失了单方终止权，可能面临承担违法终止劳动合同赔偿金的责任。

四、不能约定试用期的情形

《劳动合同法》第19条第3款规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。第70条规定，非全日制用工双方当事人不得约定试用期。因此，根据上述规定，用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满3个月的劳动合同中约定试用期，或者在非全日制用工中约定试用期，均属于违法约定试用期，应当承担违法约定试用期的法律后果。

刘婕 大兴区劳动人事争议仲裁院