陈先生于2020年8月10日进入甲广告公司，担任创意部主任，双方签订书面劳动合同和《竞业限制协议》。在《竞业限制协议》中，约定陈先生离职后2年内不得自营或进入与甲广告公司具有竞争关系的单位工作，甲广告公司按月支付陈先生5000元经济补偿；若陈先生违反竞业限制义务，则须向公司支付违约金9万元。

2023年5月8日，陈先生从甲广告公司离职。此后，陈先生选择到某商贸公司做行政管理，但甲广告公司一直未按约定支付经济补偿，目前已经拖延3个多月。陈先生认为，自己已履行了竞业限制义务，而公司一直不支付补偿金，属于违约在先。在公司已经违约的情况下，陈先生觉得自己无需再遵守竞业限制协议，因此，打算进入与甲广告公司存在竞争的乙广告公司工作。

那么，陈先生能这样做吗？若其坚持这样做，是否存在法律风险？

【评析】

陈先生的正确选择应该是请求解除与甲公司签订的竞业限制协议，然后再到乙广告公司工作。其理由如下：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”本案中，陈先生的情况符合这一规定，其可以行使解除权，主张解除《竞业限制协议》。

具体来讲，陈先生可以通过两种途径解除《竞业限制协议》：一是与甲广告公司协商解除《竞业限制协议》，并签订解除协议书。二是申请劳动争议仲裁或者起诉，由劳动争议仲裁机构或法院判令解除该《竞业限制协议》。

当然，陈先生在申请劳动争议仲裁或者向法院起诉时，可一并请求甲广告公司支付所拖欠的竞业限制经济补偿。对此，上述司法解释第三十七条是这样规定的：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”

需要提醒的是，如果陈先生在没有行使解除权之前，就进入与甲广告公司存在竞争关系的乙广告公司工作，这样会存在一定的法律风险。也就是说，甲广告公司可能会以陈先生违反《竞业限制协议》为由，诉至劳动争议仲裁机构或者法院要求其承担违约责任。对此类案件，裁审机构存在两种不同的做法：一是以用人单位和劳动者双方均违约为由，判令各自承担相应的责任并继续履行竞业限制协议。这样的裁判结果表明，用人单位未支付经济补偿的，并不必然导致竞业限制协议自动失效。二是以用人单位违约在先为由，判令解除双方的竞业限制协议，劳动者不用承担违约责任。

潘家永 律师