今年7月，国家发布生育三孩政策。目前，相关法律法规的修订正在紧锣密鼓地进行。随着这一政策的实施，对于“三期”（即孕期、产期、哺乳期）女职工，用人单位需要承担的责任也会进一步加重。此时，与女职工生育休假、生育保险密切相关的制度规定还要不要落实、如何落实？以下5个案例通过以案说法的方式给出了明确答案。

案例1

怀孕女工不胜任工作，公司不能解除劳动关系

胡女士在公司担任高级销售经理职务。双方约定其绩效工资与月度销售任务完成情况挂钩，若连续3个月未能完成销售任务，公司有权解除劳动关系。

2021年3月，胡女士怀孕。由于身体原因，其连续3个月未能完成销售任务。按照合同约定，公司以胡女士不胜任工作为由，提前30日通知解除双方之间的劳动关系。

胡女士质疑：公司可以解雇业绩不佳的孕妇吗？

【点评】

对工作业绩不佳的怀孕女工，公司不能解雇。

《劳动合同法》第40条第2项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。该规定属于预告辞退，但《劳动合同法》第42条对此作出了限制，即对“三期”女职工不得预告辞退。

本案中，胡女士连续3个月未完成销售任务，可以认定为不能胜任工作，但公司不能直接解雇怀孕的胡女士。即使公司对其进行培训或调岗后仍不能胜任工作，也不能将其解雇，否则，将构成违法解除劳动关系。

案例2

哺乳期女职工严重违纪，单位有权解除劳动合同

宋某2021年2月生育一子，产假期满后回到工作岗位。7月12日，宋某在洽谈业务时收受客户红包3万元被揭发，公司经调查属实后依据企业规章制度与其解除劳动关系。收到解除劳动合同通知书后，宋某认为自己正处于哺乳期，公司无权将其解雇。

那么，公司解雇宋某合法吗？

【点评】

公司解雇宋某符合法律规定。

《劳动合同法》第42条规定用人单位不得对“三期”女工预告辞退和经济性裁员，但未禁止用人单位根据本法第39条规定来解雇“三期”女工。

《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

以上规定表明，即使是“三期”女工，若其出现上述过错情形之一，用人单位亦有权予以解雇。本案中，宋某在业务活动中收受客户数额较大的红包构成严重违纪，因此，公司以此为由将其解雇是合法的。

案例3

女职工未婚先育，单位不能因不符合生育政策予以解雇

2020年7月，殷某入职某广告公司，岗位为文员，双方签订了为期3年的劳动合同。2021年8月初，殷某生育一子。由于殷某还未结婚，属于未婚先育。公司了解情况后，以殷某违反法律政策为由解除了她的劳动合同。

殷某质疑：公司的行为是否构成违法解除劳动关系？

【点评】

该公司解雇殷某不符合法律规定。

根据有关法律法规规定，当“三期”女职工不存在《劳动合同法》第39条规定的情形时，用人单位不得解除其劳动合同。在劳动合同期满时，应当将劳动合同续延至“三期”届满。之所以作出这样特殊的规定，目的在于保护妇女合法权益。

对于未婚先育的女职工亦应当适用上述规定，其原因有二：一是法律对“三期”女职工的保护并没有区分是已婚还是未婚、是符合政策的生育还是违反政策的生育。二是即使未婚生子违反了生育法律政策，那也只是一般违法，而一般违法行为并不在《劳动合同法》第39条规定之列。

综上所述，公司以殷某违反生育法律政策为由予以解雇，应构成违法解除劳动合同。殷某可以依据《劳动合同法》第87条规定，要求公司承担相应的法律责任。

案例4

女职工主动辞职后发现怀孕，劳动关系不能恢复

黎女士在外贸公司工作几年后想自主创业。于是，她向公司提出辞职，并协商签订了《解除劳动关系协议书》。离职2周后，她因身体不适去医院检查，发现自己已经怀孕40天。

意外怀孕让黎女士自主创业的计划泡汤。她想继续回到公司上班，即以自己辞职时不知道已经怀孕、法律规定用人单位不得与“三期”女工解约为由，请求恢复劳动关系，继续履行劳动合同。然而，公司拒绝了她。

在此种情况下，黎女士想知道：女职工主动辞职后才发现怀孕，原来的辞职申请还算数吗？

【点评】

黎女士的辞职申请应当算数，其劳动关系难以恢复。其原因有四：

其一，《劳动合同法》第36条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”该规定未作任何限制，即法律并不禁止“三期”女职工与用人单位协商一致解除劳动合同。

其二，黎女士主动辞职，系其真实意思表示，公司对黎女士怀孕并不知情，不存在过错，故双方签订的解除劳动关系协议合法有效。

其三，至于黎女士辞职后才发现自己怀孕，系对自身生理状况的错误认识，并非对其协商解除劳动合同行为性质的错误认识，不构成法律上的“重大误解”。

其四，自愿辞职与被动离职不同。作为成年人，黎女士能够充分预见到辞职可能对自己的生活、工作等带来的一系列影响，其选择辞职表明自己自愿承担相应的法律后果。而被动离职，劳动者对其产生的法律后果是无法左右的。在这种情况下，女职工在被动离职后发现自己怀有身孕，可以提出恢复劳动关系的请求，裁审机构一般会予以支持。

综上所述，黎女士主张恢复劳动关系于法无据，难以获得法律的支持。

案例5

调整怀孕女工岗位，不得因工作强度降低而降薪

杭女士是一名库管员，负责物品的出入库、盘点工作。2021年4月，医院确认杭女士怀孕。几个月后，因身体乏力，医院给杭女士出具了不适宜继续从事繁重体力劳动的证明。

根据医院开具的证明，公司将杭女士调整到公司办公室做档案管理工作。同时，将其工资由每月6000元降至4500元。对此，杭女士虽认可公司的调岗安排，但不认可降薪决定。

杭女士急需了解的问题是：公司将“三期”女职工调整到工作相对轻一些的岗位后，能否降低其工资？

【点评】

公司降低杭女士的工资做法违法。

《女职工劳动保护特别规定》第5条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”第6条第1款规定：“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。”

上述规定表明，用人单位应当对“三期”女职工给予充分的照顾，对女职工因“三期”致使工作受到一定影响的，应具有容忍度。在减轻劳动强度的同时，应维持其工资收入水平不降低。本案中，杭女士可以要求公司改变错误的做法。

潘家永 律师