刚出来打工时，夏丹（化名）不知道什么全日制用工与非全日制用工，也不知道这两种用工在性质上有什么不同。时间长了，她慢慢发现二者除了工作时间长短不同外，在是否签订劳动合同、是否有试用期、是否有社会保险等方面还存在很多差别，甚至会影响到自己的退休待遇。

“餐饮公司与我签订了劳动合同，但名称是非全日制劳动合同。在实际工作中，我跟其他同事一起上下班，每天工作起码8个小时，而同事们有社保我却没有。”夏丹说，弄清其中的原因后，她要求公司像对待她的同事一样，按照全日制用工为她缴社保、发工资。

公司不同意夏丹的请求，她就申请劳动争议仲裁。仲裁驳回其请求后，她向一审法院提起诉讼并获得支持。公司不服一审法院判决提起上诉。12月22日，二审法院依据工作时间长短、工资发放方式等确认双方之间系全日制用工关系，并判决驳回公司上诉，维持原审判决。

名为非全日制用工 干的是全日制工作

夏丹来自河南农村。2014年3月12日，她来到北京打工。当天，她与一家餐饮公司签订的一份《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，期限为2014年3月13日至2019年3月12日。

夏丹说，她的工作起始时间2014年3月13日，按照合同约定在公司担任面点厨工。在合同到期前，即2019年2月20日，公司又与她签订《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，并约定该合同于2019年3月13日生效。

“这两份劳动合同均约定我的工作时间是每天4小时，支付劳动报酬周期不超过15日。”夏丹说，实际上，她按照公司要求每天与其他同事一样同时上下班，每天工作时间不低于8个小时。

一天，老家来人问夏丹是否参加新型农村合作医疗。她认为自己已经在北京工作5年多时间，各项社会保险齐备，就不必再参加老家的保险了。可是，到劳动主管部门一核实，她根本没有参加社会保险，原因是她属于非全日制用工。

进一步了解全日制与非全日制用工的差别后，夏丹认为，自己虽然签的是非全日制劳动合同，但干的是全日制员工的工作，她不能付出了劳动却得不到相应的报酬。

因公司不同意按照全日制用工为夏丹补办社会保险手续，且不同意给付相应的加班费待遇。夏丹于2019年9月5日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认公司与其存在全日制劳动关系。仲裁委审理后，裁决驳回其全部仲裁请求。

依据双方举证情况

一审支持员工诉求

夏丹收到仲裁裁决书后，于法定期间内向一审法院提起诉讼，请求法院确认其与公司自2014年3月13日至2019年8月31日期间存在全日制劳动关系。其理由是：入职后，她周一至周五每天工作8小时，周六日每天工作10至11小时，一周休一天。公司对她的用工根本不是小时工，而是全日制用工。

公司不同意夏丹的诉讼请求，辩称双方在相应期间内存在非全日制劳动关系，而且有两份非全日制劳动合同为证。

法院庭审时，夏丹提交3份证据。一是银行对账单，证明公司于每月中旬分两次向其支付上个自然月的工资。公司对该证据真实性认可，对证明目的不认可。

二是夏丹与厨房领班艾某、门店领班李某的微信聊天记录，其中有关于夏丹上下班时间的签字表格。该表格显示：夏丹早上5:30上班时，下班时间分别为14:00、14：30、15:00、15:30等；夏丹早上6：00上班时，其下班时间分别为14：30、15:30、18:00等。总的来说，夏丹的日工作时间均超过了8小时。而公司对该证据的真实性、证明目的均不认可。

三是公司于2019年与其他员工发生劳动争议时的法院终审判决书。该判决显示，公司在该案中主张员工上班只在考勤机上指纹打卡，之后导出考勤记录制成考勤表，员工在考勤表上签字确认出勤。公司对该证据真实性认可。经法院释明，公司未提交夏丹在职期间指纹原始打卡记录。

根据《劳动合同法》《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》相关规定，非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时累计每周工作时间不超过24小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。

本案中，夏丹提交的微信聊天记录中显示有夏丹上下班时间的签字表格，用以证明每日工作时间超过4小时，一审法院认为，夏丹提交的上述证据虽不是原件，但该种情形系因劳动者客观举证能力较弱所致，对此公司虽不认可，却未提交考勤表加以反证。

此外，根据银行对账单反映的公司劳动报酬结算支付周期可知，公司于每月中旬分两次支付上个自然月工资，一审法院认为，该做法仅说明公司在每月相近的两天内将上月工资拆分成两笔分别支付，与法律所要求的“结算支付周期最长不得超过15日”的要求不符。

因公司未向法院提交其到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续的证据，结合上述证据及实际用工特征，一审法院认定夏丹与公司在相应期间存在全日制劳动关系，遂判决支持夏丹的诉讼请求。

公司不服提起上诉

二审法院维持原判

公司不服一审法院判决，上诉称原判存在4项错误：

一是一审判决所引述和适用的法律和规章不符合法律法规关于层级和时间点的规定，不符合法学理论的常识和规定，适用法律错误。

部门规章《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》出台在先（2003年），法律《劳动合同法》生效在后（2008年），且层级在前述部门规章之上。部门规章虽然有关于“备案手续”的规定，但是后生效的专门法律却没有该规定。事实上，人社部门在实际操作中也没有非全日制用工“备案”的程序。

二是一审判决认定事实错误。

夏丹提交的微信聊天记录中的人员并非公司员工，公司不认可其真实性，夏丹提交的证据无原始载体，这种私人聊天记录不能提供原始载体并非劳动者客观举证能力较弱所致，而且公司也已提供了夏丹签字的考勤表作为反证。

三是一审判决对“结算支付周期最长不得超过15日”理解错误。

《劳动合同法》第72条第2款仅是对非全日制用工形式的工资发放规定，不是判断非全日制用工的法律依据。一审判决书超出了法律规定的非全日制用工的法律概念，做出的判决是滥用自由裁量权。

四是公司已提交夏丹的非全日制用工劳动合同，夏丹在公司工作近5年时间，其在职期间从未对自己的用工关系提出异议，也从未要求过改变用工形式，这说明夏丹对该用工形式是清楚且认可的。

二审法院认为，虽然争议双方签订了非全日制劳动合同，但综合微信聊天记录、银行对账单等证据以及公司未提交夏丹在职期间指纹原始打卡记录的情况，可以认定公司在工时、工资支付周期等方面的做法与法律规定的非全日制劳动关系要求不符。

结合当事人的证明责任分配、举证能力及其他具体审理情况和相关法律规定，二审法院认为原审法院认定双方存在全日制劳动关系并无不当。据此，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

□本报记者 赵新政