对于不胜任工作的员工该怎么处理？《劳动合同法》第40条第2项明确规定：在其经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作时，用人单位可以提前30日以书面形式通知其解除劳动合同，或者额外支付一个月工资后与其解除劳动合同。可是，姜玫（化名）被其所在公司以不胜任工作为由辞退后引起了巨大争议。

公司认为，姜玫因不胜任原工作对其岗位进行了调整，调整后她又考核不合格，所以，依法将她辞退。姜玫则认为公司的做法违法，原因是公司没有正确评价她的工作业绩与工作能力，所谓的“不胜任工作”结论不能令人信服，所谓的调岗也不存在，公司只是将她从一个项目调到了另一项目，原岗位职责并没有改变。

因双方立场尖锐对立，只得通过仲裁诉讼解决争议。12月10日，二审法院终审认定：因公司考核没有明确的、可量化的标准，对员工是否胜任工作的评价缺乏客观性、可信性，所以，其以此为依据辞退员工构成违法，遂判令公司向姜玫支付赔偿金361200元。

入职10年竟不称职

公司愿补但不认赔

姜玫应聘到北京一家网络科技公司当天，双方就签订了期限为2008年7月1日至2011年7月31日的劳动合同。根据其个人特长，合同约定其担任策划专员一职。在职期间，因工作业绩突出、为人处事得当，公司又于2017年9月1日与她签订了无固定期限劳动合同，同时，约定其担任执行策划一职。

随着经验的积累、职位的提升，姜玫的工资待遇也水涨船高。正当她干得风生水起之时，已经为公司奋斗10年多的她，竟然于2018年11月15日收到了公司专门向她送达的《解除劳动合同通知书》。

《解除劳动合同通知书》载明：“因您2017年下半年绩效不达标，即不能胜任当时所在工作岗位工作，公司在2018年4月与你沟通一致并安排了调岗。但2018年上半年您个人绩效仍不达标，仍无法胜任调岗后系统策划岗位工作，且自2018年3月至今累计出勤160天，其中迟到早退148天，您的行为也不符合员工工作规范。现在，公司向您确认您与公司的劳动合同关系将于2018年11月15日予以解除。公司将依法向您支付补偿金。”

该通知书的下联《回执》显示：“姜玫于2018年11月15日收到《解除劳动合同通知书》；姜玫不同意解除劳动合同。”

姜玫在该《回执》上注明：“不认同不能胜任工作岗位，且公司对于迟到也有明确规定，对于迟到只是罚款而不构成开除条件。签收人：姜玫”。

2018年11月30日，公司向姜玫支付了解除劳动合同经济补偿金179553.99元。

姜玫虽然不愿意解除合同，但不得不接受。当她要求公司支付违法解除劳动关系赔偿金，而不是仅仅支付经济补偿金时，被公司严词拒绝。

员工否认考核结果

质疑公司末位淘汰

姜玫不服公司决定，申请仲裁机构裁决公司向其支付赔偿金241846.01元、2014年至2018年11月份的加班工资277076.55元。仲裁裁决公司向她支付违法解除劳动合同赔偿金差额181646.01元，驳回其他仲裁请求。

公司不服裁决，向法院提起诉讼。公司提交了2017年下半年绩效沟通单、调岗记录、2018年上半年绩效沟通单，证明姜玫绩效考核为C，不胜任工作岗位。

公司主张，根据内部绩效考核管理规定，凡绩效考核结果为C或D，均视为不胜任现有岗位工作。进行绩效改进或调岗满一个周期后，如评估结果仍然不符合岗位要求，公司可与员工解除劳动合同。

姜玫辩称，公司绩效管理是强制分布的，一个项目中无论大家干得如何，都有固定比例的人要拿到C和D。另外，公司发给员工看的绩效评估办法与其在法庭上出示的评估办法不一致，内容有出入。

为证明自己的主张，姜玫提交公司《关于启动2017年下半年员工绩效评估的通知》《关于启动2018年上半年员工绩效评估的通知》，证明该绩效评估体系是“361”强制分布，绩效为C和D必须占到员工总人数的10%，而且没有量化的考核标准。因此，她认为绩效考核不合理，是在搞末位淘汰，即使考核结果靠后的员工也不一定不胜任工作。

公司不认可上述证据的证明目的，主张公司对绩效考核不是“361”强制分布。

姜玫表示，公司对她确实有调岗，但并不是因为绩效调岗。为此，她提交《项目停止运营公告》网页截图，证明因为她所在的项目关闭，导致她转岗到其他项目，并不是因为不胜任工作而调岗。同时，由于该项目不再运营，所以，这个项目的所有人员都转岗到其他岗位。其转岗记录显示，她在2018年4月转岗后仍是“游戏策划-系统策划”，实际职能没有发生变化，仅为项目变更。

公司不认可网页截图的真实性及证明目的，表示是因为姜玫绩效考核不合格，所以转到停止项目下面的另外一个项目工作。

为证明自己的收入情况，姜玫提交了工资单，主张其工资为每月17200元，包括基础工资15200元及爱孝薪2000元。而公司认为其实际工资是15200元，爱孝薪不属于工资组成部分。

考核标准含糊不清

业绩评价丧失依据

公司否认姜玫的全部主张，称其业绩考核既准确又严密，别人都能信服，唯独姜玫不尊重考核结果，原因是姜玫从个人利益出发想获得更多的经济赔偿。

法院认为，公司主张姜玫不胜任工作且调岗后仍不胜任工作，但其提交的证据未能证明其与姜玫解除劳动合同符合《劳动合同法》第40条第2项所规定的情形，亦未证明姜玫多次迟到早退的情况，因而构成违法解除劳动合同，应向姜玫支付违法解除劳动合同赔偿金。另外，公司主张支付给姜玫父母的爱孝薪不属于工资组成部分，因该爱孝薪是姜玫向公司提供劳动而获得，应属工资组成部分。据此，判令公司再向姜玫支付赔偿金差额181646.01元。

公司不服该判决并提起上诉。二审法院认为，现有证据能够证明姜玫2017年下半年、2018年上半年考核结果均为C，但公司提交的证据不足以证明该考评结果即为姜玫不能胜任工作。原因有二：

一是公司未能举证证明绩效考核具有预先设置的考评标准并向姜玫进行告知或公示，亦未能举证证明得出考核结果所依据的客观理由。尽管用人单位的绩效考评不可避免地存在主观因素，但主观评价亦必然建立在客观的、可记录的、可量化的工作实践中，因此，法院认为公司就考评结果的客观性未达到证明标准。

二是姜玫提交两份绩效评估通知证明考核结果为C和D的人数在员工总数中强制分布，公司虽主张该通知并未严格执行，但未提交充分有效证据予以证明，因此，法院采信姜玫的主张，认为考核结果为C和D的人数在员工总数中强制分布，而强制性的比例标准有违按照工作实效确定劳动者是否胜任工作的客观性。

综上，二审法院认为，公司提交的证据不足以证明姜玫存在“不能胜任工作”的情形，其辞退姜玫的行为属于违法解除劳动关系，应当支付赔偿金差额。据此，判决驳回公司上诉，维持原判。

□本报记者 赵新政