编辑同志：

我在一家电信公司从事客服工作。今年4月初，部门经理说因有客户投诉我的服务态度差，要对我进行处理。我认为客户投诉不实，经理不应偏听偏信，并跟经理争了起来。经理当即要我停职回家反省半个月。

万万没有想到，一周后，公司竟然寄来退工单，以我旷工为由解除了我的劳动合同。我认为是经理要我停职反省不上班的，怎么能够算旷工呢？公司解雇我是违法的。

请问，我若就此跟公司打官司，应由哪一方举证证明此种解雇行为违法？

读者：张实

张实读者：

劳动争议仲裁和诉讼一般采用谁主张谁举证的原则，即当事人对自己提出的主张有责任提供证据，负有举证责任的一方未能提供证据或者证据不足的，裁诉机关则不会支持其主张。

但是，根据劳动关系的特点，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”据此，劳动者对用人单位作出的解雇决定不服而申请劳动仲裁或者起诉的，适用举证责任倒置的原则，由用人单位就解雇行为的合法性提供证据予以证明。

根据以上规定，你若对电信公司的解雇决定不服而申请劳动争议仲裁，在仲裁过程中，电信公司不仅应当提供客观真实的考勤记录，以证实你旷工的事实客观存在，而且还要提供该公司制定的有关旷工天数即予以解雇的内部规章制度，以及能证明该内部规章是经过民主程序制定且已经将其内容告知过你的证据材料，以证明其解雇你的合法性。如果公司不能提供上述若干证据加以证明，就构成违法解除劳动合同。

当然，即使电信公司提供了充分的证据，你也不一定就败诉。因为，未正常出勤只是一种现象，劳动者只要能够举证证明存在正当理由，就不能认定为旷工。就本案而言，如果你无法提供电信公司出具的有关你停职反省的书面处理意见或者其他旁证材料，那么，裁诉机构还会认定你旷工事实存在。这样，就难以认定电信公司解除劳动合同的违法性，你只能败诉。

潘家永 律师