梁某办理退休手续后，经人介绍于2009年3月进入某公司传达室做门卫，兼顾行政办公区域的卫生保洁。由于梁某为人低调谦和又勤劳，所以一干就干了近十年。

2018年12月，梁某患病住院手术，前前后后休息2个月。期间，公司没有给他发工资。梁某痊愈后继续上班，公司考虑到他年龄太大又刚做了手术，担心继续聘用会出事，于是，通知他尽快离职。

梁某服从公司决定，但提出把自己住院期间2个月的工资发了。公司拒绝补发的理由是：梁某属于退休返聘人员，看病有医保，每月还有退休金。况且，双方未就病假期间是否发工资作出约定。

梁某想知道，公司的做法是否合法？

【评析】

该公司的理由是成立的。

原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第59条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”这是劳动者享受病假工资的依据。但是，病假工资仅是与用人单位建立了劳动关系的劳动者所享受的福利待遇，因此，梁某能否主张病假工资，关键看双方之间是否建立了劳动关系。

其实，退休返聘人员与单位之间不再是劳动关系。《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇即达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向法院起诉的，法院应当按劳务关系处理。由此可见，劳动者达到法定退休年龄后即丧失劳动者主体资格，不能再与用人单位形成劳动关系，双方的权利义务关系也不再适用劳动法律法规的规定，而应当按劳务关系即民事关系对待，适用民事法律的有关规定。

既然退休返聘人员与用人单位之间的用工关系属于劳务关系，那么退休返聘人员在入职时，可以要求签订书面协议即民事合同，明确约定聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。相应地，退休返聘人员是否享有病假工资，也应视双方是否签订有书面协议以及对病假工资事项有无明确约定。如对病假工资有明确约定，用人单位就应当支付；反之，退休返聘者主张病假工资就缺乏依据。

本案中，梁某退休后被再次聘用，与公司之间形成劳务关系，无法享受劳动者的病假工资待遇。该公司返聘梁某时，双方也没有就病假工资作出书面约定，因此梁某要求补发2个月病假工资的主张难以成立。

潘家永 律师