一般来说，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系是认定工伤的前提条件。但是，当用人单位违法将建筑工程或其他承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人时，按照法律规定，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。也就是说，在这种情况下即使无劳动关系，也可以认定工伤。

农民工蔺小泉说，尽管法律规定如此明确，但落实起来比想象困难得多。他在4年时间里历经6场官司，才在2018年11月27日经法院再审确认为工伤。目前，他正在申请进行劳动能力鉴定，待鉴定结果出来后再向违法分包的劳务公司主张工伤待遇。

楼顶施工砸伤左脚 劳动关系无法确认

蔺小泉今年30岁，家住甘肃省农村。2014年9月22日，他和4个同事来到佟海承包的工地干活，主要工作是为在建楼房房顶铺设琉璃瓦。

“我干的活，是老板佟海从重庆一家建筑劳务公司承包来的。”蔺小泉说：“这种活，说起来是承包，实际上是分包。要是按照法律规定来衡量，劳务公司把铺设琉璃瓦的业务分包给自然人佟海，因佟海个人没有用工主体资格，这项分包是违法的。”

“我们干的是一个大型建筑工程项目，总承包商是一家中央企业。该企业将包括19#楼在内的5座楼盘的施工任务分包给劳务公司。”蔺小泉说，2014年10月8日上午，他在19#楼楼顶铺设琉璃瓦时被塔吊铁盘砸伤左脚，后被送往医院救治。医院诊断结果为左足压砸伤，3个脚趾离断。

蔺小泉说，由于总承包商及重庆劳务公司均不认为他是公司员工，所以，均未为他缴纳工伤保险。住院治疗3个月后，劳务公司开始拖欠医药费，也不再向其支付生活费。

为维护自身合法权益，蔺小泉想通过工伤认定，解决治疗费用及工作生活问题。听说认定工伤需要证明其与用人单位存在劳动关系，于是，他向仲裁机构申请劳动争议仲裁，要求确认其与总承包商或者重庆劳务公司存在劳动关系。

2015年2月17日，仲裁委驳回蔺小泉的全部仲裁请求。他接着向法院提起诉讼，法院于2015年10月19日作出其与两个单位均不存在劳动关系的判决。他上诉后，又被驳回并维持原判。

员工工伤获得认可

公司不服提起诉讼

2015年9月9日，蔺小泉向人社局提出工伤认定申请，并提交了自己的住院病历、身份证复印件等材料。此时，他的劳动关系确认案件还在审理之中。

尽管如此，人社局于2016年4月12日受理蔺小泉的申请后，第二天即向重庆劳务公司送达了工伤认定调查举证通知书。经审查核实，该局于当年6月20日作出《工伤认定决定书》，依据《工伤保险条例》第14条第1项规定，认定蔺小泉为工伤。

劳务公司不服该工伤认定结果，提起行政诉讼，请求撤销人社局作出的工伤认定决定。

一审判决工伤有效

二审改判认定错误

一审法院审理认为，《建筑法》第29条第3款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

人社部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

综上，一审法院认为，劳务公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人佟海，佟海招聘的蔺小泉在施工中因工受伤，故劳务公司应依法承担工伤保险责任。人社局作出的工伤认定决定符合法律规定，故判决驳回劳务公司的诉讼请求。

劳动公司不服，提起上诉。

二审法院认为，人社部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第5条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应当告知当事人可以向劳动人事仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文件送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”

根据以上规定，是否存在劳动关系是认定工伤的必要条件，没有劳动关系的劳动者，即使在工作中受到伤害，也不构成工伤事故的保险责任。本案中，人社局虽然对蔺小泉的工伤认定申请有管辖权，但行政行为和法院裁判都应当尊重生效判决的既判力，在两级法院均确认劳务公司与蔺纪全之间不存在劳动关系的情况下，人社局无视这一事实作出工伤认定决定属认定事实不清，一审判决认定人社局作出的工伤认定决定正确亦属不当。

综上，二审法院判决撤销一审判决、撤销人社局工伤认定决定。

员工申请法院再审

再审支持员工诉求

蔺小泉不服二审判决，向上级法院申请再审。

再审庭审中，劳务公司辩称，人社部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的法律位阶低于国务院《工伤保险条例》，工伤的认定应当遵循《工伤保险条例》的既定程序。其第7条中的违反法律、法规规定，所指内容是《建筑法》规定的与建筑施工等一系列和安全或专业技术相关的业务，不应扩大至一般性的劳务活动。

再审法院认为，国家建立工伤保险制度，目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。通常情况下认定工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提。而最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款规定，是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出的补充。即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。

本案中，劳务公司违反住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第9条“劳务分包单位将其承包的劳务再分包”属于违法分包的规定，故应承担蔺小泉所受事故伤害的工伤保险责任。据此，判决撤销二审判决，维持一审判决。

□本报记者 赵新政