【案情简介】 公司两次单方调岗，员工从总经理助理变清洁工

王某于2013年1月入职A公司，双方签订期限为4年的劳动合同，月工资4000元。2015年5月，王某被派往新疆分公司任职总经理助理，月工资8000元。2015年12月，A公司以王某不胜任工作，给公司造成重大损失为由将其调至行政办公室任文员，月工资调整为3500元，王某到行政办公室报到并上班。

2016年3月，A公司又以王某不胜任工作为由将其调至后勤部门任清洁工，月工资1800元，A公司向王某送达调岗决定后王某一直休病假，未到公司报到，A公司也未对王某做出任何处理。A公司规定病假工资标准为月工资标准的80%。

2016年5月，王某认为A公司在未与其协商的情况下两次对其调岗降薪的行为不合法，并向仲裁委提起仲裁，请求裁决A公司按照8000元标准支付其2015年12月至2016年5月的工资差额。

【审理结果】

厘清双方争议焦点，仲裁裁决公司第二次调岗无效

仲裁委受理后，认为本案的争议焦点是：一、如果劳动者不同意用人单位的调岗降薪决定，事实上又到新岗位工作是否应视为同意调岗降薪。二、用人单位对劳动者调岗降薪后，劳动者以病假为由未上班是否应视为同意调岗降薪。

依据双方提供的事实证据，仲裁委审理后做出的裁决未支持王某2015年12月至2016年3月期间的工资差额，但认定A公司2016年3月的调岗降薪，即第二次调岗降薪行为无效。因此，裁决A公司须按照3500元的80%的标准支付王某2016年3月至5月的病假工资。

【案例评析】

调岗降薪是对合同实质性变更，员工服从调整应视为同意

本案中，A公司在两次调岗降薪前均未与王某进行协商，也未提交证据证明王某存在不胜任工作的情形。A公司的调岗降薪决定变更了工作内容和劳动报酬，属于对劳动合同的实质性变更。

第一次调岗降薪后，王某虽不同意A公司的调岗降薪决定，但其实际上已到岗工作超过一个月，并领取了相应的工资，属于已经实际履行变更的劳动合同超过一个月，应视为王某同意调岗。

A公司向王某送达第二次调岗降薪决定通知后，王某不同意调岗降薪，一直处于病假状态，也未到岗报到上班，未实际履行变更后的劳动合同，故A公司的调岗降薪行为无效。在此情况下，A公司应按照第一次调岗降薪后的工资标准和公司规定的病假工资标准，向王某支付2016年3月至5月的病假工资。

【思考】

五种情形可单方调岗，合法调岗须必要合理不具惩罚性

劳动合同系劳动者和用人单位在公平、平等和协商一致的前提下依法订立的，对双方均具有约束力。工作内容、工作地点和劳动报酬属于劳动合同的必备条款。

《劳动合同法》第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”，该规定确立了“协商一致”的变更原则，因此，用人单位要想调整劳动者的工作岗位必须和劳动者协商一致，但是，这并不意味着用人单位绝对不可以单方面变更劳动合同，只不过用人单位单方调岗要受到法律法规的严格限制。

而这种限制的作用体现在：只有在法律法规明确规定的情形下，用人单位才能单方做出调岗的决定。实践中，常见的用人单位单方面调岗的情形主要有以下五种情形：

一、医疗期满调岗

《劳动合同法》第40条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。”

用人单位如按照该规定调岗，需要符合员工医疗期满、不能从事原工作，以及员工不能从事用人单位合理安排的新工作等条件。

二、不胜任原工作调岗

《劳动合同法》第40条规定：“（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”

按照此规定，在劳动者不胜任的情况下，用人单位可以安排调整工作岗位，但用人单位应对劳动者存在不胜任原工作的情形承担举证责任。

三、孕期调岗

《女职工劳动保护特别规定》第6条规定，“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。”

这项规定，为孕期女工调岗提供了法律依据。但需要注意的是，用人单位对孕期女工进行调岗后，该女工的工资标准不应低于其原工资标准。

四、推定劳动者认可调岗

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”

根据该司法解释规定，员工岗位调整后实际已到岗工作超过一个月的，视为员工已经认可调岗。

五、客观情况发生重大变化

《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发[1996]100号）指出：“一、关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照《劳动法》第17条、第26条、第31条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。”

综上，用人单位的单方面调岗行为受到法律法规的严格限制，合法的调岗行为应同时具备如下条件：1.必要性：用人单位出现特定情形，如客观情况发生重大变化，或者员工原因如身体状况、工作能力、人际关系等原因，致使企业不得不对员工进行调岗；2.合理性：调整的岗位符合员工本身的教育背景、技能、薪酬或职级，不具有惩罚性；3.经过必要程序：调岗前与员工进行协商，调岗决定以书面形式告知员工。

（作者单位 东城区劳动争议仲裁院）

□丁月涵