■包工头与建筑公司双方是否属劳动关系

■承包人与其雇佣人员之间关系如何确定

■劳动者追索“年终奖”举证责任该谁担

■口头变更劳动合同及工资标准是否有效

时至今年，《劳动法》已走过20个年头，劳动法规不断走向完善，同时，劳动争议案件在实践中也不断产生许多新的争议与分歧。在前不久举办的第十六届北京市劳动人事争议案例研讨会上，主办方北京市劳动和社会保障法学会遴选了今年劳动人事领域最受劳动者与用人单位关注的12个热点专题，并研讨了相关案例。其中，劳动关系、劳动报酬、劳动合同的变更等方面的争议，都成为今年劳动领域的热点话题。

包工头与建筑公司双方是否属劳动关系？

王某于2012年7月、2012年10月、2013年3月期间均在某建筑公司承包的装饰工程项目处工作，双方未签订任何书面合同或协议。其间，由王某自行招用他人完成项目的内容，其招用人员的工资数额均由王某发放，具体工作安排及管理均王某负责，某建筑公司不定期以工程款名义向王某支付部分费用。王某主张，其自2012年7月起即开始向某建筑公司提供劳动，该建筑公司未依法与其签订书面劳动合同。某建筑公司则主张，双方属于承包关系，无需签订劳动合同。仲裁委经审理认为，王某与某建筑公司虽符合建立劳动关系的主体资格，王某工作内容亦属于某建筑公司的业务组成部分，但王某在某建筑公司工作自主性较强，并无明显的管理与被管理关系，且获得报酬的周期及标准均不固定。仲裁委认为，王某要求与某建筑公司确认劳动关系的依据不足，驳回了王某的请求。

【点评】

对于上述建筑行业“包工头”要求与建筑公司确认劳动关系的情况。相关专家认为，劳动关系与承包关系存在如下区别：（1）劳动关系以直接提供劳动为目的，承包关系则以完成工作成果为目的。（2）承包关系履行中发生的风险由完成工作成果的承揽人承担，而劳动关系履行中产生的风险由接受劳动的用人单位承担。（3）承包关系的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中有独立性，劳动关系中的劳动者在一定程度上受用人单位的支配，听从指派、安排。故本案中，“包工头”与建筑公司之间的关系应属于承包关系。

对于承包人与其雇佣的人员之间的关系，讨论认为：如果承包人管理的人员由用人单位直接发放工资，则应认定为与用人单位之间存在劳动关系；如果由承包人直接招聘发放工资，且承包人本身有用工主体资格的，则认定承包人与其招聘的人员之间存在劳动关系；如果由承包人直接招聘发放工资，且承包人本身不具有用工主体资格的，则认定承包人与其招聘的人员之间存在雇佣关系。对于承包人与用人单位本身的关系，不应轻易否决承包关系。

此外，目前对于当前一些特殊主体、特殊行业用工中，劳动关系认定产生分歧的问题。如律师与律师事务所之间的关系、社会工作者与街道办事处之间的关系、服务人员与村委会之间的关系，证券经纪人与证券营业部之间的关系等，经过讨论都有了较为一致的意见。

劳动者追索“年终奖”，举证责任该谁担？

张某与某置业公司于2009年11月签订劳动合同，后续签至2013年3月。张某要求某置业公司支付2012年年终奖金3万元。张某提供了《公司薪酬管理办法（暂行）》，主张某置业公司2012年年初按照税前2.5万元的标准发放过2011年年终奖。某置业公司认为，张某主张的年终奖没有双方约定，因此没有义务发放年终奖。某置业公司未就其向张某发放的年终奖数额提供相应的证据。仲裁驳回了张某的相关诉求，张某诉至法院，法院判决被告支付原告2012年度年终奖2.5万元（税前）。

【点评】

本案中，某置业公司主张张某提交的《公司薪酬管理办法（暂行）》已经由《公司薪酬管理办法》取代，但未提交向张某已经进行公示的证据，故法院对某置业公司的主张不予采纳。根据《公司薪酬管理办法（暂行）》中的规定，各职位序列薪酬组成的工资构成包括年终奖，且规定了年终奖的计算标准。某置业公司将关于年终奖的规定以规章制度的形式对劳动者进行了告知，并作为劳动合同的附件，据此，某置业公司应按照该规章制度计发年终奖。关于年终奖的具体数额确定问题，当年终奖定义和计发条件不明确时，用人单位应按照公平正义原则支付年终奖，对提前离职的劳动者亦是如此。本案中，法院考虑张某工作表现及上一年的年终奖数额，同时考虑张某的过错程度，确定了某置业公司应支付的年终奖数额。

本案反映的劳动者和用人单位因为年终奖而引发的争议，目前呈上升趋势。对于年终奖相关争议，多数意见认为：规章制度约定有年终奖的，用人单位有举证责任。如果年终奖没有制度约定的，应尊重单位的经营自主权，劳动者承担举证责任。也有人提出，年终奖如果没有制度规定，但实际发放的，应当支持职工的诉求，单位应承担不发放的证据和合理的理由。

对于考核后发放年终奖目前存在两种观点：一种观点认为，对劳动者进行考核是用人单位的责任，如果用人单位以劳动者没有参加考核为由，对其主张不予支持；另一种观点认为，考核问题比较复杂，不宜支持劳动者的主张。

被“口头降薪”，劳动者能否要求补发工资？

崔某为某商贸公司员工，双方签订劳动合同约定月工资4600元。崔某工作岗位为销售。2013年4月，某商贸公司向全体员工公示《关于劳动报酬调整的决议》，内容为：“因公示业务萎缩、经营困难，拟2013年5月起全体员工工作时间减半、工资下调40%，望员工能够接受下调工资的决定，与公司共渡难关。如有异议向单位负责人发邮件或提出书面意见，否则视为同意。”

2013年5月，某商贸公司将崔某月工资调整为2760元。崔某工作至2013年12月，依此标准领取了工资。此后，崔某向某商贸公司邮寄送达《解除劳动合同通知书》，以某商贸公司拖欠工资为由提出解除劳动关系。崔某申请仲裁，请求补发2013年6月至2013年12月拖欠工资差额，支付解除劳动合同经济补偿金。仲裁委经审理，驳回了崔某的仲裁请求。

【点评】

某商贸公司下调工资标准后，崔某继续在原岗位工作，按月领取工资至2013年12月。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定“实际履行口头变更的劳动合同超过1个月”。崔某的情况能否认定为变更劳动报酬有效，是本案争议的焦点。

众所周知，变更劳动合同的情形是法定的，包括劳动者不胜任工作、医疗期、双方协商一致等情形。其中协商一致是一种较为灵活的情形，所以《劳动合同法》第35条规定，变更合同应当采用书面形式。而司法解释（四）第11条可理解为，无论变更理由是否合法，只要“实际履行超过一个月”，变更的行为宣告有效。由此，如果不要求变更合同采取书面形式，单纯以“实际履行超过一个月”判断变更合同是否有效，如果不对变更合同的合理性加以限制，将很难保护劳动者正常履行劳动合同的权利。由此，本案在裁判中审查变更的合理性，某商贸公司提供证据证明其确实因国家政策调整，经营困难。因此，本案驳回了崔某补发工资差额的仲裁请求。

本案讨论的焦点是，根据最高人民法院《关于审理劳动争议若干问题司法解释（四）》第11条“实际履行口头变更的劳动合同超过一个月”，是否应认定变更行为有效。本案反映了目前劳动者工作期间，因为岗位、待遇等发生变更而引发的争议。研讨认为，劳动合同变更应当以《劳动合同法》规定的变更情形为主要形式，以《司法解释（四）》的规定为补充。在变更的具体内容上，如果变更内容是岗位，则可认定有效，如果变更内容是降低工资，应慎用司法解释的规定。而对于是否需要对变更理由的合理性进行审查，有一种观点认为，根据司法解释的明确规定，除非单位有恶意，否则应支持；也有一种观点认为，只有单位变更理由符合法定的情形，才能认定单位的变更是合理的。

□本报记者 屈斌