劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，如何处理？可否申请二倍工资？2014年5月，北京市高级人民法院民一庭与北京市劳动争议仲裁委员会召开了劳动争议案件法律适用问题研讨会，就劳动争议案件审理中亟待解决的相关问题的解决形成了《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（以下简称《纪要（二）》）。

该《纪要（二）》对于劳动合同订立、争议责任主体、社会保险、劳动仲裁等条目都有了新的裁判标准，这些新的条目将对劳动关系双方产生怎样的影响？近日，本报热线接到部分企业和职工的来电，对于相关劳动争议的新标准进行了咨询。为此，本报记者专访了劳动法专家、中国法律事务中心高级顾问、中国劳动人事争议网首席顾问白永亮先生 ，并请他就企业和职工都比较关注的问题进行了解答。

关于劳动争议受理范围

记者：在实践中，不少劳动者和企业发生了争议，但是到仲裁部门或法院并未被受理，因为其争议内容不属于受理范围。本次《纪要（二）》对劳动争议的受理范围是否有明确？

白永亮：本次会议明确的范围：用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，一般不予受理；由于用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿损失或按规定给付相关费用的，应予受理；用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的，应予受理。因用人单位迟延转档或将档案丢失，劳动者要求用人单位赔偿损失的纠纷，属于劳动争议案件受理范围，公安机关在特定历史时期接收部分社会人员的档案引发的纠纷除外。劳动者与用人单位因住房公积金的缴纳、办理退休手续发生的争议，不属于劳动争议案件受理范围。

关于劳动合同

记者：在实际劳动关系中，不少企业都存在劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作的情况，按照新的标准该如何处理？

白永亮：劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，应适用《劳动合同法》第10条、第14条第3款、第82条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第6条、第7条的规定进行处理。在此情况下，因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要再给予一个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。

记者：如果职工工作十年以上合同期满、企业连续签订两次合同期满可否终止？

白永亮：单位可以发出终止通知，取决于员工的反应。A.员工要求支付补偿金的相当于同意，单位可以终止；B.员工告企业违法终止，要求双倍补偿，也相当于同意终止；C.员工要求撤销终止通知书，要求签无固定期合同，企业必须签，否则违法，要赔违法期间的工资。

关于双倍工资

记者：劳动者在医疗期或三期期间等特殊时期，用人单位未与劳动者续订劳动合同，是否认定未签订劳动合同而支付双倍工资？

白永亮：劳动合同期满，有《劳动合同法》第42条规定的情形的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，故在续延期间用人单位与劳动者无须订立书面劳动合同，故不应支付二倍工资。医疗期和三期合同自动顺延，不用签。其中，医疗期要注意的是职工患病不能上班、有权请假的最长期限。员工在医疗期内请病假，企业必须批准，医疗期满可以不批。对于断续请假的，可以累计计算医疗期间。三期女职工请病假不受医疗期限制，但得履行正常请假手续。

记者：用人单位法定代表人、高管人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第82条规定向用人单位主张二倍工资的，应否支持？

白永亮：用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第82条规定向用人单位主张二倍工资的，一般不予支持。用人单位高管人员依据《劳动合同法》第82条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资请求。用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第82条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。企业可以与高管商事委任合同。

关于合同解除和终止

记者：劳动者以《劳动合同法》第38条规定之外的情形为由提出解除劳动合同的，在仲裁或诉讼阶段又主张是用人单位存在前述法定情形迫使其解除劳动合同，请求用人单位支付经济补偿金或赔偿金的如何处理？

白永亮：不支持。有证据证明存在欺诈、胁迫、重大误解等除外。劳动者依据《劳动合同法》第38条规定辞职的要给经济补偿金，包括：未依法支付劳动报酬的；未依法缴纳社保的；单位制度违法，侵害个人权益的。单位终止合同的，先邮寄再登报。先登报的无效。员工以单位未依法支付劳动报酬为由提出辞职的，2008年之后才支持；员工以单位未依法支付劳动报酬为由提出辞职的，法律支持员工。

记者：解除或终止劳动合同后，用人单位拒不向劳动者出具终止或者解除劳动关系证明或者未在法律规定的期限内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，造成劳动者无法就业的，劳动者请求用人单位赔偿损失的，如何处理？

白永亮：劳动者能够证明因用人单位的过错造成其无法就业并发生实际经济损失的，应当予以支持。劳动者对用人单位过错与其无法就业有直接的因果关系以及因此所造成经济损失的具体数额负有举证责任，不能证明有直接因果关系的不予支持，如确实造成经济损失，但无法确定经济损失具体数额的，可以按照劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月平均工资确定。

关于社会保险

记者：一些企业为了逃避社保责任，与劳动者签订的弃保协议，其效力如何？用人单位以向劳动者支付金钱代替缴纳社会保险的，用人单位在补缴社会保险后能否要求劳动者返还已付金钱？

白永亮：用人单位负有自行申报按时足额缴纳社会保险费的法定责任，劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位与劳动者约定工资中包括社会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的行为无效。劳动者主张未办社会保险损失赔偿的，可以从赔偿额中扣减用人单位已按约定支付给劳动者的社会保险费。如果用人单位补缴社会保险后劳动者在社会保险方面已不存在损失的，用人单位可以要求劳动者返还为代替缴纳社会保险而支付的金钱。

关于劳动关系责任主体认定

记者：未到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员等人员在退休之前与新单位建立用工关系的，如何处理？

白永亮：这些人员在退休之前与新用人单位建立用工关系，应按劳动关系处理，但对于新用人单位因客观原因不能为其缴纳社会保险，该劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金的，不予支持。

记者：上述人员与新用人单位建立用工关系的，其与原用人单位的关系如何认定？

白永亮：上述人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，一般情况下可以认定原用人单位与其保持劳动关系，相关待遇依双方的约定。双方未约定或约定不明的，考虑国家法律法规和政策、同行业同类型劳动者保护标准，从保护劳动者的基本利益和用人单位现实情况进行综合判断。

记者：在发生劳动争议后，用人单位自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照等情况，如何确定当事人？

白永亮：用人单位自动歇业、视为自动歇业、被撤销、被吊销营业执照应列该用人单位为当事人。如用人单位成立清算组清理债权债务的，由清算组负责人代表用人单位参加仲裁或诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表用人单位参加仲裁或诉讼。清算组负责人或原法定代表人可以委托诉讼代理人参加仲裁或诉讼。

记者：涉及建筑工程的用工关系中，包工头能否主张工人劳务费、工资、劳动报酬？农民工向违法分包、非法转包工程给包工头的建筑施工企业主张追索劳务费、工资、劳动报酬时，仲裁委、法院是否需追加包工头？

白永亮：包工头与发包单位之间存在承包合同关系，可另行依据合同追索承包费用，其以支付劳务费、工资、劳动报酬为由提起仲裁或诉讼的不予支持。建筑施工企业将工程违法分包、非法转包给包工头，包工头自行招工、自行管理，自发劳务费、工资、劳动报酬的，应当在仲裁或诉讼中追加包工头。农民工没有将包工头列为当事人的，仲裁委、法院应向农民工释明，要求追加包工头为当事人。农民工在释明后不同意追加包工头的，仲裁委、法院可依职权进行追加。

□本报记者 闵丹 文/摄