按照《劳动合同法》第25条规定，除了安排劳动者参加专项培训及负有保密义务的劳动者外，用人单位不得与其他劳动者约定违约金事项。据此，网络主播田蜜蜜（化名）认为，公司以其违背双方签订的合作经营协议为由向其索要10万元违约金是违法的，拒绝履行相关约定。而公司认为，双方之间只有合作关系并不存在劳动关系，坚持要求其赔偿。一审法院审理后，判决支持了公司的主张。

田蜜蜜上诉至二审法院。二审法院认为，从身份关系性质上看，田蜜蜜的直播活动受公司管理约束，超出平等主体间合作关系的权利义务范畴，与公司之间存在人身从属性。从收益分配方式上看，田蜜蜜的收入由公司安排或发放，并非共担风险、共享收益的合作分配模式，与公司之间存在经济从属性。从协议事项属性上看，田蜜蜜的直播工作是公司生产组织体系的组成部分，并非合作关系下独立从事业务或经营活动，与公司之间存在组织从属性。由此，判决确认双方形成的是劳动关系。在此前提下，二审法院于近日终审判决撤销了一审判决。

抖音主播不守约

公司索赔10万元

2021年10月7日，田蜜蜜与一家传媒网络公司签订了《网络直播主播合作协议》。该协议约定双方之间的合作期限为2021年10月7日至2022年10月6日，公司为其独家直播活动合作公司，田蜜蜜将网络直播活动独家委托公司代理和经营管理。在合作期间，田蜜蜜应当遵守直播的行为准则、公司的考核及现金奖励制度。其每天直播时间不低于5小时/次，每月直播有效天数不低于25天。

该协议还对双方之间的违约责任进行了约定，即违约方应当向守约方承担违约责任，赔偿范围包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等。协议特别指出若田蜜蜜出现违约情形，公司有权要求其赔偿，计算方式为双方合作期间上一年度公司营业额×10。若双方合作时间不足一年，以合作期间月平均营业额×12×10。

此外，公司还与田蜜蜜签订了《直播间使用协议》和《主播直播设备借用协议》。这两份协议约定由田蜜蜜使用公司位于某商业广场X号直播间，如其提前解除双方签订的合作协议，需按该直播间的使用成本支付使用费和设备租赁费用。

协议履行期间，公司突然以田蜜蜜未能按约定完成有效直播时长且出现多次违规行为为由，诉请一审法院判决解除双方之间签署的上述3份协议，并判令田蜜蜜向公司支付违约金10万元。

一审判决支持公司

主播不服提起上诉

一审法院审理认为，双方之间签订的合作协议均系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规等禁止性规定，应属合法有效。田蜜蜜数月未能达到协议约定的直播时间，已构成违约，公司要求解除案涉协议于法有据，应予支持。

田蜜蜜虽主张其与公司之间系劳动关系，但主张与协议内容及履行情况不符，且其未能提供其他证据予以证明，一审法院不予以采信。一审法院认为，公司主张的10万元违约金，虽然符合协议约定但明显过高，且公司提供的损失证据与本案缺乏关联性，不应予以采信。

综合考虑田蜜蜜违约情形、双方协议履行时间等因素，酌定田蜜蜜向公司支付违约金6万元。据此，一审法院判决解除公司与田蜜蜜签订的3份合作协议，田蜜蜜于判决生效之日起10日内支付公司违约金6万元。

田蜜蜜不服该判决，上诉称案涉合作协议无论从协议内容还是双方实际履行过程来看，均符合劳动关系法律特征。案涉合作协议系公司基于优势地位制定的格式合同，对公司应当履行义务的规定形同虚设，对田蜜蜜合同义务的约定极其苛刻，这样的协议有违公平原则。即便认定田蜜蜜构成违约，一审法院判决的违约金亦过高。

公司答辩称，虽然案涉协议中有最低直播时长等约定，但田蜜蜜系自行在第三方直播平台从事网络直播活动，能够自主决定直播时间、直播地点、直播方式。期间，其以粉丝打赏为主要收入来源，与公司之间不存在人格从属性和经济从属性，双方系合作关系而非劳动关系。由于公司已经充分履行合同义务，田蜜蜜未能按约完成有效直播时长且出现多次违规行为，违反了合同约定，应当承担违约责任。

双方形成劳动关系

不能适用违约条款

二审法院审理时进一步查明，案涉合作协议还包括《全职主播待遇》一份，其中约定了双方合作的分成比例、直播任务要求及现金奖励、制度考核、直播时间、首月保底等条款。田蜜蜜的分成比例为不提供住宿占35%，直播时间为19:00-24:00，每月不低于25个直播有效天，首月保底为5000元。在考核制度方面，根据全职主播时间管理实行打卡制，分白班和晚班两个班次，迟到或早退乐捐20元/次，缺席乐捐200元/次，在完成任务考核的基础上每月允许请假2天，超过部分按缺席处理。活跃任务为单月直播有效天25天+单月有效总时长135小时，若未完成，季度奖励扣500元/次。

二审法院审理认为，认定当事人之间法律关系属于合作关系还是劳动关系，应当考察双方协议所设立的权利义务内容以及实际履行情况，并从身份关系性质、收益分配方式、协议事项属性三个方面把握和分析二者区别。

首先，从身份关系性质上看，田蜜蜜直播活动受公司管理约束，超出平等主体间合作关系的权利义务范畴，与公司之间存在人身从属性。田蜜蜜的直播间、直播设备名义上为租用、借用，实际上系公司统筹安排，直播时间段由公司限定，每天、每月直播时长均须符合公司要求，田蜜蜜对直播活动缺乏自主决定权。公司还针对迟到、早退、缺席、请假等事项规定了考勤管理制度，针对直播任务完成情况规定了考核奖惩制度，田蜜蜜须受上述制度约束，服从公司管理，双方之间的关系符合劳动关系人身从属性的基本特征。

其次，从收益分配方式上看，田蜜蜜的收入由公司安排或发放，并非共担风险、共享收益的合作分配模式，与公司之间存在经济从属性。田蜜蜜的收入具有劳动报酬性质，与公司之间的关系符合劳动关系经济从属性的基本特征。最后，从协议事项属性上看，田蜜蜜的直播工作是公司生产组织体系的组成部分，并非合作关系下独立从事业务或经营活动，与公司之间存在组织从属性。田蜜蜜的直播业务与公司的生产、收益密切相关，直播工作成果属于公司的重要资产，双方之间的关系符合劳动关系组织从属性的基本特征。

根据以上分析，二审法院认为，田蜜蜜与公司之间的法律关系符合用人单位与劳动者之间关系的基本特征，双方存在劳动关系，一审法院认定双方属于平等主体之间的合作关系属于错误，应当予以纠正。近日，二审法院终审判决撤销原审民事判决。

杨学友 检察官