周某是公司技术员。2020年8月初，公司安排其外出进修3个月并签订了服务期协议。该协议约定公司所提供的进修费为3万元，周某的服务期5年，如若违反，需支付违约金5万元。周某完成进修后回到岗位，不久被公司委以重任，担任技术部副部长。2022年11月2日，周某在代表公司洽谈业务时，收受客户红包4万元。

事情败露后，公司于2022年11月5日将周某解雇，并要求他如数支付违约金5万元。被周某拒绝后，公司申请劳动仲裁。经审理，仲裁裁决周某支付违约金1.8万元。

面对这份裁决，周某有两个疑惑：一是自己是被公司撵走的，其并未违反服务期协议，不该判其支付违约金；二是既然判了，哪为何不是约定的5万元，而是1.8万元呢？

【分析】

劳动者在服务期内离职是否需要向用人单位支付违约金，一要看服务期协议中是否约定有违约金条款，即违约金的支付是以双方有明确约定为前提；二要看是主动离职还是被动离职以及离职的方式是什么，也就是说，离职方式不同与应否支付违约金有着密切关系。

劳动者主动离职的方式，包括《劳动合同法》第37条规定的预告辞职和第38条规定的即时辞职。受服务期和违约金条款约束的劳动者，如果是预告辞职，则应按约定支付违约金。如果是即时辞职，也就是因为用人单位存在《劳动合同法》第38条的过错情形，例如未及时足额支付劳动报酬、未为劳动者缴社保等，此时，劳动者立即解除劳动合同不构成违反服务期协议，无须支付违约金。

本案中，周某系被动离职，也就是被用人单位辞退。用人单位辞退劳动者的法定方式有3种，包括《劳动合同法》第39条规定的即时辞退、第40条规定的预告辞退和第41条规定的经济性裁员。

《劳动合同法实施条例》第26条第2款规定：“有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：（1）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（2）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（3）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（4）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（5）劳动者被依法追究刑事责任的。”该规定表明，受服务期和违约金条款约束的劳动者，如果自身并无上述法定的过错情形，而是被用人单位预告辞退或者经济性裁员的，则无需支付违约金。如果是因自身存在过错而被即时辞退的，则要支付违约金。

本案中，周某在服务期内履职时收受红包，数额较大，无疑是严重违反了公司的规章制度。因此，尽管周某是被公司辞退的，根据上述规定，也应当向公司支付违约金。

至于给付多少违约金，则应依法确定。《劳动合同法》第22条规定：“……违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”由此可见，约定的违约金最高额要受支付的培训费用的限制，即本案的违约金数额只能按公司实际支付的进修费3万元来确定。同时，违约金的支付数额要按服务年限予以折算。本案中，周某的服务期为5年，公司支付的进修费为3万元，分摊到每年为6000元。由于周某尚未履行的服务期限为3年，故只需向公司支付1.8万元违约金。

潘家永 律师