（上接23日9版）

案例6

轮岗轮休 用人单位应当支付轮休期间基本生活费

龚某系某餐饮公司厨师，双方订立了无固定期限劳动合同。2020年2月3日，龚某休完春节假期回到餐饮公司工作。受疫情影响，餐饮公司的客流量大幅下降，餐饮公司通知全体员工轮岗轮休，龚某被安排上一周休一周。

2月3日至5月2日，餐饮公司均按照龚某的出勤天数向其支付了工资，未出勤期间则未支付工资。期间，龚某多次要求餐饮公司按照最低工资标准向其支付未出勤期间的工资差额，餐饮公司则认为疫情属于不可抗力，龚某轮休期间属于劳动合同中止履行故无须支付工资，双方因此发生争议。

5月11日，龚某向仲裁委提出仲裁申请，要求支付2月3日至5月2日期间工资差额3300元。经仲裁委主持调解，餐饮公司向龚某支付了上述期间的基本生活费2310元，龚某撤回仲裁申请。

评析

疫情是突发公共卫生事件，系不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，属于法律规定的不可抗力。但《劳动法》《劳动合同法》并未引入不可抗力条款，主要原因在于劳动关系是一种从属性的不对等关系，不同于民事合同是两个平等主体之间的关系。劳动法具有不同于民法的社会法属性，如果用人单位因不可抗力而免责，则会直接影响劳动者生存权。

本案中，如果餐饮公司安排劳动者轮休无须支付基本生活费，实则是轮休期间劳动合同中止履行，与劳动法的立法精神不符。参照《国有企业富余职工安置规定》：“经企业职工代表大会讨论同意并报企业行政主管部门备案，企业可以对职工实行有限期的放假。职工放假期间，由企业发给生活费。”餐饮公司在龚某轮休期间向其发放基本生活费，既促进了企业的健康发展，也维护了劳动者的合法权益。

案例7

预告解除 劳动者要求撤回离职申请未获仲裁支持

孔某系某物业公司员工，于2018年入职，双方订立了为期3年的劳动合同，约定孔某的岗位为物业维修。2020年1月10日，孔某向物业公司提交辞职信，表示因个人原因将于2月10日离职。后孔某觉得辞职过于鲁莽，于2月13日向物业公司发出电子邮件，表示收回此前提交的辞职信，其将继续履行劳动合同至合同期限终止。物业公司回复称，公司已招聘新员工，故不同意孔某撤销辞职信。

孔某认为其尚未离职，也未办理工作交接，劳动合同尚在有效期内，其有权要求物业公司继续履行劳动合同。双方因此发生争议。5月，孔某返回物业公司。因双方未能就继续履行劳动合同达成一致，孔某于当月向仲裁委提出仲裁申请：1.要求物业公司继续履行劳动合同；2.要求物业公司支付2月10日至5月9日期间的基本生活费。经仲裁委裁决，驳回孔某的仲裁请求。

评析

《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。” 即劳动者只要提前30日以书面形式通知用人单位就可以解除劳动合同，劳动者的辞职信并不需要经过用人单位的批准或者同意。

劳动者递交辞职信单方解除劳动合同行为所指向的权利内容，属于解除劳动合同的形成权。劳动者在递交辞职信时，便已完成单方作出的于某日解除劳动合同的意思表示。除劳动者撤回辞职信的声明同时或早于辞职信到达用人单位可撤回辞职信，或是用人单位同意劳动者撤销辞职信外，劳动者本身并不享有单方撤销辞职信的权利。

本案中，孔某虽因疫情影响未办理离职工作交接，但并不影响其辞职行为发生效力，故仲裁委裁决驳回其仲裁请求。

案例8

经营困难 以客观情况发生重大变化解除应予补偿

邓某于2017年入职某销售公司，双方订立期限为5年的书面劳动合同，约定邓某的工作内容为销售。由于疫情对销售产生影响，生产经营发生严重困难，公司决定对劳动合同岗位、工资标准等情况进行协商变更，但未能与邓某达成一致。

2020年4月10日，公司向邓某发出《解除劳动关系通知书》。邓某对公司生产经营出现严重困难不持异议，但不认可公司的解除理由。当月，邓某向仲裁委提出仲裁申请，要求销售公司支付违法解除劳动合同赔偿金77000元。

经仲裁委释明，邓某同意将违法解除劳动合同赔偿金变更为解除劳动合同经济补偿和未提前三十日书面通知解除劳动合同的额外一个月工资，仲裁委裁决予以支持。

评析

《劳动合同法》第四十条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： ……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十六条中规定：“本条中的‘客观情况’指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。”

疫情属不可抗力，用人单位虽不能以不可抗力为由逃避社会责任、中止劳动合同的履行，但受疫情影响导致生产经营严重困难，虽采取各种措施稳定工作岗位但仍需裁减人员的，用人单位可依据《劳动合同法》第四十条第三项规定，依法与劳动者解除劳动合同。

案例9

计薪有误 劳动者不应据此要求支付经济补偿

孙某系某影业公司员工，于2017年入职，双方订立了期限为5年的书面劳动合同，约定孙某的岗位为票务管理，月工资为12000元。影业公司每月10日前后向孙某发放上个自然月工资。受疫情影响，公司一直未安排员工正常出勤上班。

2020年2月10日，公司向全体员工发出通告称，公司暂时无法复工复产，除少数值班人员外，绝大部分员工包括孙某将安排待岗。3月10日，影业公司向孙某正常发放了2月份工资12000元。

4月10日，公司向孙某发放了3月份基本生活费1540元（2200元×70%）。对此，孙某提出异议，认为公司应向其支付3月份工资及基本生活费共计4443元（12000元÷21.75天×6天+1540元÷21.75天×16天）。公司则认为，其在2月10日通知孙某待岗，只需按原工资标准支付2月工资即可，3月份未安排孙某提供劳动，按照基本生活费支付工资待遇合情合理。双方因此发生争议。

4月27日，孙某向公司寄出《被迫解除劳动合同通知书》，以公司未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同，并要求公司支付解除劳动合同经济补偿。4月30日，孙某向仲裁委提出如下仲裁请求：1.要求公司支付3月份工资（基本生活费）差额2903元（4443元-1540元）；2.要求公司支付解除劳动合同经济补偿36000元（12000元×3个月）。

评析

影业公司因对法律及政策有不同理解而对工资计算存在偏差，并非主观故意克扣或无故拖欠孙某的劳动报酬，如果据此支持孙某解除劳动合同的经济补偿，违背一般的公平正义观念，也与劳动合同法的立法精神不符，故仲裁委裁决驳回了孙某的第2项仲裁请求。

案例10

临时借用 劳动者与借用单位不构成劳动关系

周某于2018年5月7日入职某餐饮公司，双方订立了期限为3年的劳动合同，约定周某的岗位为餐厅服务员，月工资为4000元。2020年2月10日，因餐饮公司尚未复工复产，周某被借调至某大型超市从事理货员工作。借调期间，超市对周某进行管理安排工作，并直接向其发放工资。

2020年4月20日，周某向仲裁委提出仲裁申请：1.要求确认2020年2月10日至4月20日期间与超市存在劳动关系；2.要求超市支付2020年3月10日至4月20日期间未订立书面劳动合同双倍工资差额5287元。经仲裁委释明，周某撤回其仲裁申请。

评析

在新冠肺炎疫情防控期间，“共享用工”应运而生，它有利于缓解“部分行业严重缺员”与“部分行业严重赋闲”的矛盾，精准有序扎实推动复工复产。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第七条规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”

从上述规定来看，劳动者在被借用期间，劳动关系主体并不发生变更，劳动者与借用单位之间不构成建立新的劳动关系，原则上劳动者的工资、福利、保险、工伤申报等仍由原用人单位负责，原用人单位与借用单位如何分担责任则由双方协商确定。由于周某与超市不存在劳动关系，经仲裁委释明后，周某撤回仲裁申请。

□本报记者 张晶