《劳动合同法》第40条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。郜鸿（化名）很不幸，入职不久即患上尿毒症。在其医疗期满但仍处于重病之时，其所在公司未经劳动能力鉴定、亦未另行安排工作就直接解除了他的劳动合同。

公司的行为被法院认定为违法。但在索赔时，由于对平均工资基数、加班工资的举证责任、诉讼程序等不太了解，郜鸿将重点放在延时加班工资及法定节假日工资等费用上，并提出了金额高达162万余元的诉讼请求。近日，二审法院审理后，虽然支持他的诉讼请求，可赔偿总金额只有8.3万余元。如此大的悬殊，原因是什么？

出国工作患上重病 医疗期满终止合同

郜鸿今年37岁。2013年1月17日，他顺利入职一家涉外公司。当天，双方签订书面劳动合同。合同约定其月工资标准为3500美元，工作地点在厄瓜多尔。同年10月开始，其月工资标准调整为3700美元。

2017年10月31日，郜鸿患病。同年11月17日，回国治疗。郜鸿说，由于患病无法工作，公司根据相关规定及医嘱给予其6个月医疗期。2018年6月22日，公司收到郜鸿要求延长3个月医疗期的邮件，同意将医疗期延长至2018年8月16日。

2018年8月21日，公司向郜鸿送达劳动合同解除通知书。通知的内容是：鉴于您患病不能参加工作，公司按照相关法律法规给予了9个月的医疗期，现您的医疗期已正式结束。由于医疗期结束您的身体仍未康复，公司根据相关法律法规，自2018年8月17日起，依法解除与您的劳动关系，并依法支付您经济补偿共计66088.88元。其中，经济补偿金20985.55元、医疗补助金31478.33元和医疗期未发工资13625元。

郜鸿不服公司决定向劳动争议仲裁机构申请仲裁，要求公司向其支付：1.违法解除劳动合同赔偿金差额20985.55元；2.五年贡献奖23800元；3.2013年1月17日至2018年8月16日法定节假日加班工资差额37261.2元。三项合计82046.75元。

仲裁机构审理后，仅裁决公司需支付违法解除劳动合同赔偿金差额20985.55元、法定节假日加班工资差额37261.2元。对此，郜鸿不服诉至法院，公司没有提起诉讼。

诉讼请求发生变更

索赔金额大幅提升

在向法院提交诉状时，郜鸿将原来的仲裁请求变更为由公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金303696元；2.在职期间延时加班工资1256673.12元及法定节假日加班工资141800.38元；3.五年贡献奖25308元。以上各项合计金额1627477.4元。

在这里，由于赔偿金及加班工资数额由支付差额变成了全额索赔，再加上工资计算基数增大等原因，索赔金额较仲裁请求整整扩大20多倍。对此，郜鸿的解释是：因公司违法解除劳动合同，应当依法支付赔偿金。其在职期间存在延时加班和41天法定节假日加班，公司应当支付加班工资。

“仲裁之时，我要求的金额比较低，原因是没有弄清赔偿金及加班工资的基数。”郜鸿说，参照《工伤保险条例》规定，对赔偿基数的确定应当以该员工患病之前的12个月平均工资基数作为月工资，只有这样做才算合理。而他在病休期间有9个月的工资明显低于北京市最低工资标准，更低于法律规定和劳动合同约定的数额，照这样的标准确定工资赔偿基数完全是坑害员工。

公司辩称，其系依法解除与郜鸿之间的劳动关系，并依法支付了经济补偿金、医疗补助金等全部费用，并非违法解除。此外，公司已全额支付郜鸿在职期间加班工资，郜鸿因业绩欠佳不符合五年贡献奖的发放条件不应享受该奖项。郜鸿在海外工作期间的月工资标准为3500美元，但在国内倒班休假期间的工资只是该标准的25%，所以，不存在少算工资和补偿金的情况。

直接辞退患病员工

公司所为构成违法

法院庭审时，郜鸿提交了公司在仲裁庭审时提交的《郜鸿出勤、法定节假日工资统计明细表》，该表记载了郜鸿2013年至2017年上项目时间、抵达国内时间、年度法定节假日出勤天数、法定节假日工资，但并不能说明应发工资、随当月工资发放部分和年底发放部分的关系。

该表格证明郜鸿在法定节假日加班41天，公司认可该证据的真实性，在第一次和第二次开庭审理时亦认可郜鸿的加班时间，但主张相应的加班工资已足额发放。在第三次开庭审理中，公司又主张因时间久远，无法核实两年之外的郜鸿的加班情况。公司只能提交近两年的工资表备查，并以新的工资表发放的法定节假日工资为准。郜鸿对该工资表的真实性不予认可。

法院认为，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。考虑到郜鸿所患疾病、进行的手术及术后康复情况，公司给予的9个月医疗期不足以供郜鸿进行治疗并恢复至能够从事原工作岗位的程度，医疗期满后郜鸿尚未痊愈，且自2018年8月13日开始，郜鸿继续住院进行治疗，公司未对郜鸿的劳动能力状态进行评估或申请劳动能力鉴定，亦未为其另行安排工作，仅以医疗期到期与其解除双方劳动关系，不符合法定程序，系违法解除，应支付违法解除赔偿金，具体数额由法院核定。

此外，劳动者主张加班费的，应就存在加班事实承担举证责任。郜鸿在国外工作状态为上三休一，即在国外工作三个月回国休息一个月。因郜鸿并未提交充足证据证明其存在加班，故其要求支付在职延时加班工资的证据不足，法院不予支持。

根据公司在仲裁时提交的《郜鸿出勤、法定节假日工资统计明细表》，郜鸿在职期间存在41天法定节假日加班，公司先认可该表真实性，认可郜鸿存在41天法定节假日加班，后又否认，但未提交充分证据证明，故法院以该表为依据核定郜鸿的法定节假日加班工资，具体数额由法院核定。关于五年贡献奖，公司并未提交证据证明郜鸿业绩欠佳，故法院不支持其主张。

根据查明的事实，法院判决公司支付郜鸿违法解除劳动合同赔偿金差额18811.67元、法定节假日加班工资差额38686.9元、五年贡献奖24010元，驳回其他诉讼请求。

计算平均工资基数

不应区分病前病后

法院判决后，郜鸿及公司均提起上诉。

二审法院认为，郜鸿在仲裁时明确要求公司支付其违法解除劳动合同赔偿金差额20985.55元，仲裁裁决亦予以支持。现其变更仲裁时主张的数额，并要求参考《工伤保险条例》规定以每月3700美元的标准由公司支付违法解除劳动合同赔偿金，但其未有证据证明其属于工伤。根据相关法律规定，计算违法解除劳动合同赔偿金时所依据的月工资系指劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资，郜鸿在双方解除劳动合同时已病休多月，其要求按照生病前的月工资标准核算违法解除劳动合同赔偿金，于法无据。郜鸿关于病休期间工资低于北京市最低工资标准和劳动合同约定的主张，根据用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80%的规定，现未有证据显示郜鸿的病休工资低于上述标准，且该主张亦不能证明应以每月3700美元或3500美元的标准计算违法解除劳动合同赔偿金。

同时，仲裁裁决作出后，公司并未提起诉讼，应视为其公司同意仲裁裁决结果；现公司主张其并非违法解除、不同意支付郜鸿违法解除劳动合同赔偿金，法院不予支持。经查，一审法院判决公司支付的违法解除劳动合同赔偿金的具体数额低于公司同意的仲裁裁决数额，实属不当，依法予以改判。

综合以上情况，二审法院终审判决公司应向郜鸿支付违法解除劳动合同赔偿金差额20985.55元、法定节假日加班工资差额38686.9元、五年贡献奖24010元，各项合计83682.45元。

□本报记者 赵新政