申请人：宋某

被申请人：C公司

宋某于2016年3月28日入职C公司，岗位为法务，月薪14000元。双方签订了期限为2016年3月28日至2019年3月31日的劳动合同。2018年9月30日C公司向宋某送达了《解除劳动关系通知书》，其中载明解除的具体原因为：不能胜任法律合规工作。

宋某于2018年10月8日申请仲裁，要求C公司支付违法解除劳动关系的赔偿金。

庭审中，C公司主张宋某不能胜任工作具体是指：1.宋某在日常合同审核工作中，多次出现审核结果不合规情况，并被公司领导及同事多方质疑，该行为给公司业务造成了不良影响；2.公司于2018年9月28日对宋某所在的部门员工进行了专业能力及工作能力考试，考试结果显示宋某对行业的相关法律规定及公司法律合规工作进展情况均不了解。

为此，C公司提交部分由宋某审核通过的公司与客户方签订的协议，主张宋某未提示公司应该注意的风险，导致客户方对公司不信任。

C公司还提交《法律合规部员工专业能力、工作能力考试试题》及参考答案，用于证明公司对包括宋某在内的法律合规部员工进行了考试，从宋某的答卷可看出其未达到考核标准。

可是，C公司提交的宋某的答卷上未显示成绩，该公司也未告知宋某考试成绩和考核结果。此外，C公司也未提交其他证据证明宋某存在被公司领导及同事的多方质疑、给公司业务造成不良影响的情况。

【审理结果】

C公司以宋某不能胜任工作为由与其解除劳动合同的行为依据不足，不符合《劳动合同法》规定的合法解除的法定情形，系违法解除。依据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，C公司应支付宋某违法解除劳动合同赔偿金。

【评析意见】

《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

如何把握该条款的适用？东城区劳动人事争议仲裁院审理认为，至少要从“不能胜任工作”“考核”“调岗”等几个方面予以考量。

首先，“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。结合本案事实，宋某为法务，C公司与宋某是否约定了岗位职责或者C公司的规章制度中是否有“法务”这一岗位职责的规定，以及宋某是否完成了其应当完成的工作量是审核宋某不胜任工作的参照标准，不能仅凭其审核的几个合同或协议的情况进行判断。C公司也未提交证据证明其公司关于宋某遭到公司领导及同事的多方质疑、给公司业务造成不良影响等主张，即便有证据，这种评价也过于主观，不具有客观的证明力。

其次，如何判断劳动者“不能胜任工作”，一般应当与绩效考核或者业绩考核相关联。如果考核不合格，用人单位主张劳动者“不能胜任工作”才更有说服力，才能接着考虑下一步的培训和调岗事宜。但绩效考核作为用人单位对员工进行用工管理的重要制度，必须合法有效，才能作为考核的依据。

一般来说，一个合法有效的绩效考核制度应当注意以下几点：1.内容方面应当包括考核范围、考核标准（最好依据事先送达给劳动者的岗位职责制定）、考核项、考核结果应用方式等；2.考核标准尽量量化；3.考核结果应当公示；4.经民主程序制定。此外，用人单位对员工作出的考核结果应当建立在考核实施之前即已预设的考核程序之上，用人单位是否严格按照严谨设定好的考核程序对员工进行实体考核，直接影响到员工考核结果是否客观公允。所以，用人单位应当严格按照绩效考核制度进行考核。

结合本案事实，C公司虽然组织了对宋某的考核，但其实考核只是一次考试，且没有考试成绩，也未告知宋某考核结果，即便有考试成绩，C公司显然缺乏考核制度及考核依据，故仅凭一次考试就主张宋某“不能胜任工作”，显然不具有说服力。

再次，适用《劳动合同法》第四十条第二项的规定，还有一个法定程序就是“经过培训或者调整工作岗位”。这里的培训指的应当是与岗位职责相关联的培训，调整工作岗位指的应当是与原岗位工作职责存在关联，不能肆意调整员工工作岗位。本案中，C公司并未对宋某进行培训或者调岗，而是直接以不胜任工作为由解除与宋某的劳动合同，也存在瑕疵。

综上，适用上述无过失性辞退的条款，用人单位应当举证证明劳动者不能胜任工作，而判断劳动者不能胜任工作应当从劳动者有明确的岗位职责、完备的绩效考核制度、客观的考核结果等方面审查；还需审查用人单位是否对不胜任工作的员工进行培训、调整工作岗位，该员工仍然不胜任工作。

东城区劳动人事争议仲裁院 周思思（邰怡明 插图）