根据《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。支付二倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日，截止时间为补签书面劳动合同的前一日或者辞职之日，支付期限至多为11个月。那么，出现以下4种情形时，劳动者能否主张二倍工资？如果能，在什么时候主张才能获得法律支持？

劳动者自愿不签合同，一年内辞职有权要二倍工资

某公司新招录的一批工人中，有少数人不愿跟公司签劳动合同。被公司催急了，有人就出具了一份声明：“本人自愿放弃签订劳动合同，一切后果自负。”由于用工紧张，加之有员工的书面声明，该公司就没有再强求这件事。

不料，5个月后，已出具书面声明的邓某提出辞职。同时，邓某要求公司支付未签约的二倍工资差额。公司认为，不签合同是邓某要求的，而且有书面声明，自己并无责任，所以，拒绝了邓某的要求。

【点评】

《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”可见，签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，不履行该义务将会面临较多风险和责任。

实践中，有些劳动者出于种种考虑不跟企业签合同，甚至为此出具声明，而企业错误地认为该书面声明是自己的“免责符”。其实，诸如此类的声明虽然是出于本人自愿，但在法律上是无效的。

对此，《劳动合同法实施条例》第5条明确规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。”也就是说，如果劳动者拒签合同，企业必须在1个月内终止劳动关系。

本案中，该公司没有及时终止劳动关系，违反了应尽的法律义务。因此，应当向邓某每月支付二倍工资差额。

“补签”劳动合同至用工之日，不能再主张二倍工资

小邱于2018年1月1日入职某科技公司，从事软件开发工作。入职后，科技公司未与小邱签订书面劳动合同。

2018年8月1日，科技公司与小邱协商后达成一致，并于当日补签了书面劳动合同，日期补签至2018年1月1日。

近日，小邱以要求科技公司向其支付2018年2月1日至2018年7月31日期间未签劳动合同二倍工资为由提起劳动仲裁，但小邱的主张没有得到仲裁机构支持。

【点评】

北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第29条第1款规定：“用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日1个月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定时间后，用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张二倍工资可不予支持，但劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。”

本案中，科技公司在与小邱建立劳动关系后，未依法自用工之日1个月内与小邱签订书面劳动合同，这确实有违法律规定。但是，在双方劳动关系存续一定时间后，科技公司与小邱在协商一致的基础上，签订劳动合同，将日期补签至实际用工之日的行为，已经构成双方之间的“合意”。在此情况下，小邱再次诉请主张“未签订劳动合同二倍工资差额”，自然无法得到法律的支持。

合同期满未续签继续工作，可主张二倍工资

王某于2015年7月进入本市某公司工作，签订了2年期限的劳动合同。2017年7月9日合同到期后，王某继续在该公司上班，但公司没有跟她续签合同。同年8月，公司要调整王某的岗位，双方发生纠纷。

考虑到今后关系不好处，公司又没跟自己续签合同，王某遂提出辞职，并主张不续签劳动合同的二倍工资。

公司认为，二倍工资罚则仅适用于首次用工而没签劳动合同的情形，继续用工而未续签合同的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。因此王某无权主张二倍工资。

【点评】

王某有权主张二倍工资。其理由有三：

其一，只要存在劳动关系，用人单位即负有与劳动者签订书面劳动合同的法律义务，不因在某个阶段曾订立过劳动合同而免除后续的签订义务。用人单位不能对《劳动合同法》第82条“自用工之日”中的“用工”作狭义的理解，并且把它限定为首次用工。

其二，虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”但是，这不等于双方之前签订的劳动合同持续有效或者续签了新的劳动合同，而只能视为双方以原劳动合同约定的条件建立了事实劳动关系。既然只是建立了事实劳动关系，当然需要续签合同予以确定。

其三，就此类情形而主张二倍工资的，有关省市均规定应予以支持。其中，北京市高级人民法院印发的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第28条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位超过1个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第82条的规定，向劳动者支付双倍工资。”

此外，北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第27条还规定，继续用工而未续签劳动合同的，企业应当向劳动者支付最长为12个的二倍工资差额。

基于上述规定，王某有权主张二倍工资。

二倍工资适用一年诉讼时效，超过一年不予支持

小蒋于2017年1月1日入职某广告公司，从事文案策划工作。广告公司一直未与小蒋签订书面劳动合同。2018年6月30日，小蒋离职。2018年7月1日，小蒋提起劳动仲裁，要求广告公司向其支付2017年2月1日至2017年12月31日期间的未签劳动合同二倍工资差额。

在仲裁及诉讼阶段，广告公司均提出明确的时效抗辩。最终，法院判决，认定广告公司的时效抗辩成立，仅需向小蒋支付2017年7月1日至2017年12月31日期间的未签劳动合同二倍工资差额。

【点评】

诉讼时效制度是指民事权利受到侵害的权利人在法定期限内不及时行使权利，将失去胜诉权的一项制度。依据《劳动争议调解仲裁法》第27条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第28条规定“……增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》27条第1款的规定，即1年的仲裁时效。二倍工资适用时效的计算方法为：在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算1年，据此实际给付的二倍工资不超过12个月，二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。”

本案中，小蒋于2018年7月1日才提起劳动仲裁、主张二倍工资差额，显然部分月份即2017年2月1日至2017年6月30日期间的诉请要求已超过1年时效，而且广告公司明确提出了时效抗辩，故无法得到法律保护。

潘家永 律师