针对社会上一些用人单位，任意克扣职工工资，不为职工缴纳社会保险费及规章制度未经民主和公示程序等侵害劳动者合法权益的情况，《劳动合同法》第38条明确规定劳动者享有特别解除权，可无条件与用人单位解除劳动合同。

然而，近年来，此条款在实施过程中，也带来的工资报酬、社会保险和经济补偿金等一些争议。为此，7月10日，北京市劳动和社会保障法学会劳动法分会举办了第七届劳动关系法律与实践研讨会，近200名与会的企业代表与律师、劳动法专家等一起就“劳动者单方解除劳动合同的运用与影响”展开专题研讨。

问题1 未发清凉饮料 不能作为请辞理由？

企业方代表：

首农集团人力资源部 潘希成

《劳动合同法》第38条规定“未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”并且还要支付补偿金，那么工资具体包括哪些？比如，现在正值夏季，单位未支付高温津贴、发放清凉饮料等，员工能否以企业未及支付劳动报酬，提出解除劳动合同？

专家答疑：

清凉饮料不属工资范畴

未发也不违反相关规定

北京市律师协会劳动法专业委员会副主任、北京金诚同达律师事务所合伙人 梁枫律师：

这个问题需要先从对劳动合同的必备条款说起，根据《劳动合同法》第17条：劳动报酬是劳动合同的必备条款。该条款应明确工资以下内容：工资金额，工资构成（基本工资、奖金、补助等福利），工资发放条件，工资发放时间，工资发放对应的劳动时间周期，工资调整方法和条件。此外应明确工资总额和工资范畴。根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定，劳动法律中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。

但是，劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、消毒剂、清凉饮料费用等；按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。由此可见，高温津贴是在工资范畴内的，但清凉饮料不在，属于劳动保护范畴。

从司法实践来看，企业在规范工资支付方面应注意以下几点：1、按照劳动合同约定和依法制定的相关规章制度规定的时间及时向劳动者发放工资；2、对工资的构成及发放条件予以明确约定和规定；3、如浮动部分工资发放涉及绩效考核，应严格绩效管理制度，避免争议；4、应注意明确在工资扣减部分（如税、五险一金、事假、旷工期间工资发放规定）；5、应注意留存工资发放的相关签收、支付证据，注意保存好工资表、相关账册等。

问题2

遭遇单位未足额缴社保

如何维权？

企业方代表：

太古地产三里屯物业管理有限公司 李宁

目前对企业为职工缴纳社会保险有三方面的保护，一是企业“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，员工有权解除劳动合同；二是对于缴纳社会保险的标准，国家有明确的规范；三是对于未依法缴纳社会保险的救济途径，不缴的由劳动监察部门查处，少缴的由劳动稽核部门查处。在国家这样大环境下：劳动者对用人单位未及时缴纳社会保险费，可否提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿金？

专家答疑：

可向社保稽查部门举报

要求单位依法予以补足

北京市律师协会劳动法专业委员会副秘书长、北京市京悦律师事务所合伙人 刘正赫

目前司法实践中常见的用人单位未依法缴纳社保的情形包括：1、用人单位未为劳动者建立社会保险关系，完全未缴纳社保；2、用人单位未按规定的险种为劳动者缴纳社保，如只缴纳养老、医疗，不缴纳失业、工伤等。3、用人单位欠缴社保，即缴纳时限不足，如劳动者工作2年，只缴纳了1年的社保。4、用人单位缴纳社保基数不对，未按照法律规定或劳动者的工资标准缴纳社保。如只按北京市最低工资标准缴纳。

根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（一）》第29条，《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。但需要提醒的是，职工如果遭遇未足额缴纳社保的情况，可以向社保稽查部门举报，并要求予以补足。

问题3

单位制定制度

必须经过民主程序吗？

企业方代表：

中国国际技术智力合作公司 周虎

根据《劳动合同法》第38条“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同”，那么劳动者能否以用人单位制定规章制度未履行民主程序为由，提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿金？是否规章制度的三要素（内容、程序、告知）中，有一项不符合法律规定，员工就可以以“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益”为由，提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿金？

专家答疑：

企业制定相应规章制度

应当走民主程序并公示

北京市劳动和社会保障法学会劳动法分会理事、北京市易和律师事务所律师 张凤婷

《劳动合同法》第4条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

按照上述规定，涉及员工切身利益的规章制度的合法性，包括内容合法和程序合法两个方面。即内容不得违反国家法律法规规定，且对于涉及劳动者切身利益的规章制度，应当履行法律规定的民主和公示程序。也就是说，内容合法和程序合法两个条件，缺一不可，否则，均构成该规章制度不合法。

是不是只要规章制度违法，即构成劳动者解除劳动合同、要求用人单位支付经济补偿金的条件呢？这也不能一概而论。如果用人单位的规章制度内容完全符合法律法规规定，只是未履行法律规定的民主公示程序，但未实际损害劳动者的权益的，劳动者据此解除劳动合同，并要求支付经济补偿金的，不应支持。也就是说，在适用此条款时，不仅应当考虑规章制度的合法性，还应当考虑是否切实损害了劳动者的权益，如规定试用期员工无权享受年假，女职工入职后不得怀孕等。

合法、有效的规章制度，不仅能够有效管理企业，规范员工的行为，而且能够彰显企业的文化，提供企业的经营效率，降低企业不必要的成本支出。对于涉及劳动者切身利益尤其是休息权、报酬权、健康权的规章制度，企业应当严格按照法律法规规定履行民主和公示程序，同时注意对规章制度内容的合法性和合理性进行审查，尤其是合理性。

法官提醒：

1.笼统约定工资

“不低于最低标准”易引发争议

北京市第一中级人民法院法官 刘佳洁

想特别指出的是，很多用人单位在劳动合同中关于工资的约定都是不低于北京市最低工资标准，这样的约定属于没有明确约定工资标准，容易引发争议，我们在处理过程中按照司法解释四的规定，按照双方实际履行确定工资标准。关于工资“足额”发放的理解，也同“及时”一样，首先看合同约定，以合同约定的工资标准作为判断是否足额支付的依据。当然，如果实际履行改变了劳动合同关于工资数额的约定，同样的也是以实际支付的工资数额作为标准。

此外，还有两点需要提醒用人单位注意。一是足额支付工资是指各类工资，包括基本工资、绩效工资、加班工资等等，二是在双方对工资标准有争议时，如果劳动者主张的工资高于用人单位，用人单位按照自己认定的标准足额发放了工资，此时要看法院对于工资标准的认定，如果法院根据案件证据最终认定劳动者的主张，用人单位仍然构成未足额支付工资的情形。

2.公示是规章制度

产生效力的必要条件

北京市第二中级人民法院法官 贾高俊

在理解“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动 者权益的” 条款中，企业需要注意的是两个方面：首先，规章制度的内容要合法。即内容不得违反国家宪法、劳动法、劳动合同及其他法律、法规的规定，也不得与劳动合同与集体合同的内容相冲突。因为劳动合同、集体合同和规章制度往往都会涉及对劳动条件和劳动待遇的规定，劳动合同和集体合同是劳动者与用人单位双方合意的结果，而规章制度是由用人单位单方面制定的，这就要求规章制度有关劳动条件和劳动待遇的规定不得低于合同的约定。

其次，规章制度的制定和公布的程序要合法。（1）要经过一定的民主程序。规章制度的制定权虽然属于用人单位，但规章制度的内容涉及的是劳动者的劳动权利和劳动义务，因此，法律上要求用人单位在制定规章制度时，要经过一定的民主程序。(2)应当公示。职工作为规章制度的遵守者，有权了解规章制度的内容，法律不要求职工遵守一个自己不知晓或无法知晓的规章制度。因此，公示是规章制度产生效力的必要条件之一。

□本报记者 闵丹 文/摄