随着《劳动法》的实施走过20个年头，在我国劳动政策法律环境不断完善的情况下，在一些具体问题上仍然存在法律法规规定不明确、判断标准不一的情况。随着相关劳动人事争议的集中爆发，引发了劳动保障领域专业人士对典型疑难问题的思考。

近日，在2015年度北京市劳动和社会保障法学会年会上，致力于劳动法学和社会保障法学理论研究和实际工作的专家学者、法官、劳动仲裁员、律师、企业人力资源管理者、工会工作者，共300多名会员分享了理论研究成果与实务经验。在论文发布环节，围绕“劳动关系纠纷中的难题及对策”、“事业单位聘用合同的法律适用”、“经济性裁员”等热点问题，相关专业人士在会上发言并由专家做了精彩点评。

问题1

确认劳动关系的难题该如何解决？

近年来，在确认劳动关系的纠纷中，有关劳动关系存在与否的问题，是适用劳动法规范处理案件的首要前提，往往成为案件中当事人的争议焦点。其中，又有以下较为突出的难点问题，包括：个人承包经营中的劳动关系、建设工程违法发包中的劳动关系、农村领域的劳动关系、关联公司混合用工的劳动关系、特许经营中的劳动关系、灵活就业中的劳动关系、违法劳务派遣的劳动关系等。

确定劳动关系存在与否

要查劳动合意用工事实

高海鹏（北京市第一中级人民法院民六庭）

北京市第一中级人民法院民六庭课题组专门针对确认劳动关系纠纷中劳动关系存在与否的问题进行调研。课题组认为，劳动关系存在与否的认定，涵盖着事实与法律政策的双重判断：一方面要查明劳动合意与用工事实；另一方面又要根据用工事实所反映的劳动力受控制情况。在法律政策上考量其是否属于强势控制，是否需要给予劳动法上的特别保护。劳动关系的实质，不单是事实问题，更是劳动者个人权益保护和社会整体经济发展二者之间制度上的权衡选择。

对个人承包经营，一般情况下，采用个人承包经营方式的，承包人或者其招用的员工，与发包单位之间没有劳动合意，因此不能建立劳动关系，但发包单位应当按照《劳动合同法》第94条与个人承包经营者对招用员工承担连带责任；而连带责任的范围，可以参照员工依法应当享有的劳动待遇而定。在特殊情况下，若能证实发包单位采用承包经营方式有规避法律意图的，则可以认定发包单位与承包人招用的劳动者之间存在劳动关系。

对建设工程违法发包，这时发包单位与包工头招用的工人之间没有劳动合意，不能建立劳动关系，但发包单位应依照《劳动关系通知》第4条“承担用工主体责任”，其责任范围可比照工人依法应享有的劳动待遇确定。如果工人遭受工伤，发包单位应按照法定工伤待遇标准对受伤工人承担责任，为方便受伤工人及时获得工伤认定和工伤赔偿，可以例外认定受伤工人与发包单位之间存在劳动关系，但该劳动关系的认定，应仅限于方便发包单位及时承担工伤待遇责任。

对农村领域，应着重从法律政策上的“强势控制”进行考量，对属于新类型组织或具有相关领域改革措施背景因素，从事工作农民的权益没有受到太大实质影响，但相关法律政策未明确要求按劳动关系处理的，一般不宜认定为劳动关系，也不宜作为劳动争议案件处理。

问题2

经济性裁员的判断标准如何确定？

近年来，因企业裁员而引发的新闻事件此起彼伏。虽然媒体宣传使用“裁员”这个字眼，但实际上企业都会提出一个赔偿方案寻求与员工按照《劳动合同法》第36条的规定协商解除劳动合同。但协商劳动合同过程中，员工和工会与企业抗衡的结果，往往是太高赔偿的数额，对企业来讲是代价惨重。那么，为什么企业不适用经济性裁员的条款呢？原因在于，这个条款的门槛太高，判断标准也难以确定。

认定客观情况发生变化

应充分考虑劳动者利益

高婧（法国德尚律师事务所北京代表处）

根据《劳动合同法》第41条的规定，除了对裁员人数设限，在裁员原因上采用的也是比较严格的列举方式，（1）依照企业破产法规定进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

然而，对于一些所处行业产品周期较短、升级换代快，需要对市场有快速应激反应力的企业必要时需要对自身业务进行调整或重组。这类企业裁员是出于经营战略上的考虑，不适应上述列举的裁员原因。对此，只有适用《劳动合同法》第40条第3款，以客观情况发生重大变化为由与员工解除劳动合同，而通过市二中院在民事判决中的表述可以看出，“所谓客观情况，是指除劳动者和用人单位主动采取行为之外的不以双方主观意志为转移的情况。”因此，企业主动采取的业务调整与重组的行为，通过第40条第3款裁员不适当。

最适合这类企业的是上述第41条第1款第4项，这是一个兜底性条款，只需要对“客观经济情况发生重大变化”进行举证即可，但司法实践对经济性裁员的审查无论在实体上还是程序上都很严格，企业依据这条进行裁员在实践中有相当的不确定性。

我认为，企业在处于不同的生命周期中，有不同的特点和表现形式。在成长阶段、再生与成熟阶段、老化阶段需要不同的应对诟病的对策。对于处于老化阶段的企业来说，通常具有如下特点：官僚化趋势、冗员严重、员工的知识层次不符合市场需求等。这类企业需要裁员在市场中求生。由此，我认为在审查经济性裁员的过程中需要判断企业是否处于老化阶段，不实施裁员企业会出现哪些后果，企业所处的行业是否衰退等，以判断企业裁员是否具有正当性与必要性。

在对“客观情况发生重大变化”进行审查的同时，还应把握如下审查原则：严格审查、尊重企业用工自主权、充分考虑与保护劳动者的利益。

问题3

事业单位聘用合同相关法律法规如何适用？

随着2014年7月1日《事业单位人事管理条例》开始实施，是事业单位人事法律规范性文件当中迄今为止效力最高的一部立法。该条例也使得《劳动合同法》第96条规定的事业单位聘用合同的法律适用面临新的环境。在理论上与司法实践上，有诸多问题还在认识上不统一。比如：“事业单位与实行聘用制的工作人员”中的“工作人员”究竟包括哪部分人员，等不等同于“签订聘用合同的人员”，包不包括编外人员？“订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”中的“劳动合同”，究竟指狭义的劳动合同，还是指聘用合同抑或两者都包括？此外，该条后半段中对该条例“未作规定的”其含义还如何理解也有争议。

规范事业单位聘用合同

尚需完善配套法律文件

刘慧勇（北京联合大学法律系）

由此，需要对现行人事政策法律和《劳动合同法》进行比较，目前，虽然“劳动”与“人事”有融合的趋势，但从整体上说，人事法律政策与劳动法律在很多具体方面还存在一定差异。在具体法律适用上，并不是“凡是‘特别规定’（人事法律）未作规定的，都依照《劳动合同法》规定执行”。

第一，与《劳动合同法》相比，人事政策法律中没有规定的问题，可以依照《劳动合同法》的相关规定执行：没有规定同人单位强制性订立书面合同以及违反义务后“视为订立无固定期限合同”“支付双倍工资”等惩罚性责任；没有规定连续订立2次固定期限劳动合同可续签为无固定期限合同；没有竞业限制方面的规定；没有规定用人单位以额外支付1个月工资的方法替代提前30日通知的形式来解除合同；没有规定工作人员被判处管制刑罚情形下用人单位可以解除合同；没有用人单位经济性裁员的规定；没规定合同终止的法定条件和情形；没有规定服务期的约定条件；没有规定可以通过督促程序申请法院支付令来对抗用人单位不履行足额支付报酬的义务；没有集体合同方面的规定；没有规定工会组织和职工代表大会在实施人员管理中的作用。

第二，关于《劳动合同法》，人事政策法律规定存在差异的方面，按照现行法律规定下述情况下应优先适用人事政策法律的规定：关于解除、终止合同支付经济补偿金的条件和情形；经济补偿金的标准方面；关于合同试用期的规定；关于合同解除的条件和情形；合同终止条件的约定方面；合同无效的情形方面；合同解除和终止后有关义务的履行方面；违约金的约定方面。

第三，人事政策法律独有的规定主要有：特殊情形下受聘人员单位解除聘用合同的权利；特殊情形下聘用单位单方解除聘用合同的权利；提前通知解除合同的约定排除权；初次就业人员试用期延长的规定；特殊情形下单位的强制缔约义务；对军队转业干部、复员退伍军人的特殊保护；有关回避的特殊规定。

为更好地实施《事业单位人事管理条例》，当务之急是进一步完善配套法律文件，梳理现存有效的有关事业单位人事管理的法律、政策及规范性文件。

□本报记者 屈斌