《劳动合同法》第40条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可解除劳动合同。

在北京一家音像出版社从事磁带制作工作的黎晓，因磁带停产被要求调岗调薪，但双方经过多次协商未达成一致。她被单位根据上述规定解除劳动合同后，双方发生争议。

黎晓认为，单位给出的协商方案只有接受调岗、降薪，或者解除劳动合同，损害了她靠合法劳动获取报酬的权利。单位则认为，因协商不成解除合同是依法行事。他们的观点不仅无法说服对方，还使法官在认知上产生歧义。近日，二审法院终审拍板：确认单位的做法没错！

单位停止生产磁带 员工遭遇调岗降薪

黎晓告诉记者，她于1993年3月1日入职该出版社，职务为复制工，专业从事磁带复制工作，月工资收入为5800元左右。2010年12月20日，单位与她签订无固定期限劳动合同。

黎晓说，她的工资计算方式为计件，每月由出版社通过银行转账方式支付。在1999年6月至2000年12月期间，她的户籍性质为农业户口。为此，出版社未为她缴纳养老保险。

“以前比较年轻，不知道社保重要。因为多年来除了上班还是上班，我从来没有产生过危机感，更没想到终有一天会失业。”黎晓说，当出版社决定于2016年9月10日停止磁带生产业务后，她才感觉生活有了压力。

出版社的理由是，因磁带业务没有市场，所以停止磁带经营并关闭相应生产线。所在部门关闭后，黎晓等40多人处于待岗状态。

此后，出版社曾就转岗事宜与黎晓进行协商。

按照出版社的说法，单位曾与黎晓面谈3次，向她提供2个工作岗位供选择。这些岗位包括客房服务员、餐厅服务员等。尽管双方没有谈妥，单位仍于当年10月向她送达《岗位调整通知书》，将其调整至客房服务员岗位，工资标准为每月2350元，另有其他福利待遇。

因嫌工资低拒调岗

单位解除员工合同

对于单位取消磁带生产线，黎晓表示理解。对于单位调整工作岗位，她也能够接受。作为工人，在哪里都是工作，靠劳动挣钱。可是，黎晓认为，单位不能把工资降那么低，连原来的一半都不到。

黎晓认可出版社曾3次与她协商转岗事宜，并同意调至单位下属会议中心当客房服务员。但是，到新岗位后工资一下子从近6000元降到2350元，且没有其他福利待遇，她没法接受，不同意调岗。

在这种情况下，2016年10月28日，出版社向黎晓下发了解除劳动合同通知书。

黎晓认为，出版社的做法严重侵害她的合法权益，故向仲裁机构申请仲裁，请求裁决撤销单位解除劳动合同决定并继续履行劳动合同。同时，由出版社向她支付1999年6月至2000年12月期间未缴纳养老保险赔偿金2万元、2016年10月11日至28日期间的工资3000元。

仲裁委除裁决出版社应向黎晓支付未缴纳养老保险赔偿金1328.8元外，驳回了其他申请请求。黎晓不服裁决，向法院提起诉讼。

是否协商产生歧义

法院终审支持单位

出版社在一审答辩称：同意仲裁裁决，不同意黎晓的诉讼请求。

出版社的理由是：因客观情况发生重大变化，主要是因为市场变化及新技术的兴起，其磁带业务不断萎缩，经过研究决定关闭整个磁带生产制作部，包括黎晓在内的数十名员工因部门撤销失去岗位。出版社曾多次与黎晓协商变更劳动合同，但没达成一致意见。在穷尽所有方式且多次变岗不成的情况下，出版社解除了与黎晓的劳动关系，同时向她支付了经济补偿金及代通知金。

对于黎晓主张，出版社认为，因其岗位不存在且不存在恢复的可能，故继续履行劳动合同无法实现，也没有法律依据。其要求的养老保险金赔偿，也因数额过高、没有依据，不能答应。其要求的工资待遇，因相应期间处于协商待岗阶段，其没有提供劳动不应支付。

法院审理查明，出版社以客观情况发生重大变化使原合同无法继续履行，且双方未能就变更劳动合同协商一致为由解除黎晓的劳动合同，此后又向其支付了解除劳动合同经济补偿金及代通知金、待岗期间生活费用等共计11万元。

法院认为，出版社因磁带业务萎缩关闭黎晓所在的制作部，符合目前新媒介产品发展趋势，亦属于企业经营业务需要，确系存在客观情况发生重大变化之情形，出版社可据此与黎晓协商调整工作岗位。然而，出版社的调岗通知显示黎晓调整后工资为2350元，对照其此前收入确实存在降低工资标准的情形。

由此，法院认为，劳动者获得劳动报酬是其于劳动关系中个人价值之主要体现方式之一，而劳动报酬标准亦应是劳动者选择劳动机会或进行劳资双方双向选择而主要考虑因素之一。用人单位变更劳动合同均应遵循平等、公平等基本原则。本案中，出版社对黎晓进行调岗，应首先保障其提供劳动、获取劳动报酬的基本权利，在基本维持原工资报酬、福利待遇前提下与其就变更劳动合同内容进行协商。

但是，依双方协商过程，出版社给黎晓的方案为接受调岗、降薪，或者解除劳动合同，该行为形式上给劳动者提供了选择的权利，实质上以降薪调岗为前提损害了黎晓的合法劳动获取报酬的权利，显然有悖于法律规定。鉴于黎晓不同意调岗系因工资待遇过低所致，出版社以未能协商一致为由解除劳动合同存在不当之处，法院认为出版社解除劳动合同的行为属于违法，故判令双方继续履行劳动合同。

出版社不服上述判决提起上诉。除原主张外，其增加的上诉理由为：对比黎晓原岗位及拟调整岗位，二者性质基本相同。黎晓对调岗未提出异议，只对岗位工资有异议，这不符合同工同酬的原则，对其他劳动者也显失公平。

黎晓答辩称，其同意一审法院判决。在协商时她已经表示月工资达到3500元就可以。出版社解除劳动关系时，黎晓只差5个月就满45周岁，以后黎晓很难找到合适工作，希望法院充分考虑其情况，依法判决。

二审法院认为，出版社确因客观市场情况变化无法继续履行原劳动合同，但双方经协商未能就新岗位及报酬标准达成一致。虽然在协商过程中出版社提出的劳动报酬条件与黎晓原岗位工资情况有所差异，但该条件并不违背法律规定。

考虑到协商本身虽然属于当事人在不违背法律规定前提下表达各自意愿并努力达成一致意见的正当过程，但并不意味着任何一方应当受到法律规定之外的约束，亦不意味着必须达成一致意见。在不违背法律规定的前提下，各方在协商中提出意见并明确各自观点，均系基于平等自愿原则对自己权利的处分行为，均应予以法律保护。

同理，在符合法律规定的基础上，在协商过程中任何一方同意或不同意对方意见，属于当事人表达意见的正当权利，任何一方都不能在法律规定之外要求对方必须接受自己的意见。所以，在协商过程中，黎晓与出版社各自对新岗位及工资提出的意见，均不违背法律规定。由于双方均不能接受对方意见，系在法律框架内经协商未能达成一致，而非任何一方有意损害另一方合法权益，故出版社解除劳动合同不属于违法行为。

综上，二审法院认定出版社的上诉理由成立，改判其无需继续履行合同。

□本报记者 赵新政